Presunta Mala Práctica Medica. Su Prevención. Documentación Médica

Dr. Guillermo José María Moronell

Introducción.

La base de este pequeño trabajo es analizar aspectos de lo que podríamos llamar Derecho Médico, es decir, aquellas situaciones jurídicas que tienen como causa una cuestión y/o acción médicas, sea la confección de la documentación de ese accionar, la debida registración, sea un consejo o asesoramiento, sea el estudio y actuación concretas del galeno, y las situaciones que pueden derivarse de ello, esto es, reclamos, juicios precedidos o no de mediación obligatoria o voluntaria, sea como actuación judicial.

No se trata aquí de pormenorizar los pleitos, las pruebas, valoraciones periciales, actuaciones de peritos de parte en las jurisdicciones que las permiten, sino de señalar las primeras armas que los médicos y las instituciones de la salud deben montar para enfrentar eventuales conflictos de la mejor manera desde el punto de vista jurídico. Una tarea netamente preventiva, que resulta siempre más satisfactoria y menos costosa que la confrontativa.

Ello implica, para quien asesora, un conocimiento específico de la materia, conocer las instituciones y conocer las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales, estar al tanto del Derecho de Daños, conocer instituciones médico sanatoriales y a médicos en su hábitat, por dentro, su forma de pensar.

Para cerrar el círculo de trabajo, debe haber una apertura franca de los asesorados a dar cumplimiento al consejo dedicando el tiempo necesario, el que siempre será manejable si se realiza sistemáticamente y no se deja para último momento.

Todo esta temática es muy compleja porque la actividad médica ha variado fundamentalmente en los últimos años, desapareciendo el médico de familia para dar lugar a profesionales casi despersonalizados, luchando por insertarse en el modo de ejercicio profesional, entre guardias, sanatorios, consultorios externos, prepagas, condiciones de mercado, condición o no de dependiente, y procurar guardar un pequeño espacio para su consultorio particular adonde puede llegar el caso que les reporte un beneficio mayor, aunque hoy este tópico es un privilegio casi impensado. Prácticamente todo el mundo tiene cobertura médica o asiste a entes hospitalarios públicos, advirtiendo también aquellos casos en que alguien con cobertura concurre al Hospital ocultando tal circunstancia como p.ej., para evitar el pago del coseguro.

Del otro lado, podemos ubicar a la “industria del juicio”, es decir, a la proliferación de reclamos y juicios por presunta mala práctica médica, muchos de ellos infundados, situación que nos obliga a estar preparados y sobretodo, montar una estructura defensiva o preventiva, una serie de ítems que desalienten el reclamo o que sirvan de válida defensa. Llamo “industria” a aquellos casos que se fabrican, sin fundamentos ciertos, casos de presunta mala práctica médica, generalmente aprovechando el dolor de parientes y/o deudos de un paciente y creando expectativas desmedidas de resarcimiento o lucro. En muchos casos los clientes creen en la palabra del abogado y en su aparente derecho a reclamo, y en otros muchos también, acompañan al letrado en la aventura. Esta es una realidad que se ve a diario en ámbitos de mediación.

Cuando hablamos de Derecho Médico pues, debemos conjugar las idiosincrasias de médicos y abogados, y es éste un problema difícil de resolver. Ambos profesionales son muy distintos. Los abogados que damos los consejos y pretendemos cubrir con actuaciones y documentación la labor galena, y los médicos que acorde con la vorágine en que viven y el desconocimiento que suelen tener del tema Derecho, procuran simplificar esas defensas o consejos. La consecuencia es que en muchas oportunidades la relación se desgasta, y para que ello no ocurra debe el abogado saber cómo acercarse al médico, y la mejor manera de hacerlo es conociendo esa actividad. Muy difícil es que un abogado pueda resolver un caso con una buena relación con el cliente, si no ha entendido la realidad que se le ha planteado por desconocerla. Hablamos de empresas, dificultades, consejos para evitar conflictos, negociar en el ámbito privado, manejarse con criterio en una mediación o conciliación, etc. Verdad de Perogrullo, quien va a atender un tema jurídico debe conocerlo y de lo contrario, estudiarlo a conciencia porque es de ese modo como el cliente se siente contenido y comprendido, y la contraparte siente el rigor del conocimiento.

El Derecho Médico es una rama cada vez más específica del Derecho Civil de Daños, que, como todas, exige conocimiento, preocupación y ocupación. Esta temática es muy amplia y sumamente variable por la conjunción de situaciones que pueden darse en un solo asunto.

Como todo aspecto del Derecho, cada tema exige un conocimiento específico para la atención adecuada del cliente. Debemos admitir, que los abogados no conocemos de todo por lo que el análisis, estudio y hasta interconsulta requiere preparación puntual.

Es cierto que hoy en día cualquier abogado puede encarar, con algo de asesoramiento médico, un caso de mala praxis ya sea para demandar o contestar demanda, pero el Derecho Médico va más allá, es más amplio, porque como dije, no solo es conocer el caso sino conocer el tema y asistir correctamente al cliente, lo que implica incluso saber cómo queda afectado un galeno ante reclamos de este tipo, como puede disminuir en calidad su tarea, como se siente golpeado, indignado y humillado.

Por ello es tan importante el conocimiento para prevenir el reclamo, en la inteligencia que esta prevención y en un segundo escalón la negociación, es lo más recomendable a la luz del estado del mundo judicial, y casi siempre lo más conveniente para el cliente.

Esta breve introducción solo pretende esbozar una realidad tangible, diaria, dolorosa, costosa, evidente, y contribuir, solo eso, a que el abogado pueda encarar esta temática de la mejor manera para él y para su cliente.

EL ASPECTO PRÁCTICO:

Si hay una verdad inobjetable en el ámbito del Derecho actual, es la proliferación de los reclamos y/o demandas de presunta mala práctica médica, un capítulo al fin del extenso y radical derecho de daños.

Más allá del porqué de esta situación, que en verdad responde a gran cantidad de factores desde el ejercicio concreto de la Medicina hasta la aventura judicial, pasando por infinidad de causas, lo cierto es que esta realidad se ha instalado hace ya hace un buen tiempo en las comunidades médica y jurídica.

Para quienes ejercen la profesión de abogado desde el lado del requerido o demandado (llámese institución sanatorial, médicos, enfermeros, anestesistas, empresas de Medicina prepaga), es una obligación profesional impostergable remarcar una y mil veces la importancia de la prevención en el tema, es decir, las armas primeras y más evidentes que deben portarse para esgrimir una defensa correcta en el caso concreto que se plantee. No hay nada más útil en el Derecho que la prevención, y atendiendo a la situación sociocultural actual, es lo primero que se nos requiere. Salvo excepciones, un cliente queda realmente satisfecho cuando no ha debido pasar por la instancia judicial que es siempre traumática y sumamente extensa. De tal modo que cuando hablamos de prevención, hablamos de blandir armas que sean un verdadero escudo al reclamo o a la demanda, que nos coloquen en la posición más favorable para desalentar al contrario o negociar favorablemente.

Claro está que para hablar de prevenir debe ser claro y palpable que el riesgo cierto existe y se puede instalar en cualquier ámbito de la actuación médica. Hablamos de riesgo cierto aún en casos de reclamos infundados, porque no debemos olvidar que las presunciones legales juegan en contra del reclamado y que los Jueces, llegada la instancia, suelen darle un valor muchas veces exagerado y alejado del resto de las pruebas. Por eso, cuando el galeno nos dice que no comete errores habrá que contestarle que hay estar preparados para probar esa aseveración.

Entonces, ésta prevención obviamente requiere como primer paso la toma de conciencia de la comunidad médica de esta realidad y la imperiosa necesidad de cambiar o adoptar ciertas tareas y posturas nuevas o poco utilizadas, que redundarán en su propio beneficio. Asimismo, preparación para el abogado que decide afrontar un tema de este tipo a través del reclamo o la defensa. Por supuesto, una firme intención y actuación de las instituciones médico-sanatoriales de tener en actividad un Comité de Ética y una Dirección Médica que aporte el convencimiento a esa necesidad, conociendo incluso que es el Director Médico el responsable de los actos de la institución, del control de las historias clínicas, etc. Los management o gerenciamientos actuales han dejado estas cuestiones en manos de médicos y abogados asesores, inclinando al Director Médico al aspecto más comercial del giro institucional: contactos, contratos, consecución de protocolos de investigación, etc.

Además, por imposición de ciertas compañías de seguros, se forman los llamados Comités de Prevención formados por los jefes de las distintas áreas más conflictivas (traumatología, obstetricia, neonatología, terapia intensiva, enfermería, guardia, atención de emergencias, etc.), con la presencia además de un abogado de la empresa sanatorial y otro de la aseguradora, y por el que pretende analizar periódicamente casos que pueden derivar en reclamos para prevenirlos en la medida de lo posible. En estos comités, rara vez he visto un Director Médico. Es parte de la realidad y en ella hay que trabajar.

Como ya dije, conociendo el ambiente médico, sabemos la diferencia que existe entre el pensamiento del galeno y el jurídico. Por ello surge la necesidad de resaltar la toma de conciencia, porque al igual que indican los médicos, si no se entiende que se está enfermo jamás se encarará la cura. Cuando hablo de diferencias, refiero la lucha insistente que se debe mantener para que los médicos acepten la falibilidad de sus actos, y como consecuencia, acepten prevenir los eventuales riesgos, pero debiendo el abogado entender que los tiempos de los médicos son acotados y que la realidad de su ejercicio profesional pocas veces deja espacios importantes para ocuparse de ciertos actos de prevención que deben emanar de su accionar propio y particular. Pero debe haber un acuerdo tácito de que la realidad golpea a la puerta en todo momento y hay que estar preparado. Dar la espalda a ésta es asumir un riesgo enorme. De hecho, es reconocido y comentado en todos los foros y encuentros médicos, que la actuación de ellos se encuentra sumamente “temblorosa” ante el peligro de un reclamo. Es cierto que los médicos están condicionados por la realidad, por sus pacientes, por los parientes de los pacientes, por los abogados, por las exigencias de las instituciones adonde prestan servicios, generalmente varias, y ello entorpece el actuar correcto. Pero hay factores también externos que condicionan la concreción de la prevención: con la realidad tan demandante que someramente esbozamos ut supra, el médico ha decidido protegerse de todos modos empleando la ya muy fomentada Medicina defensiva, esto es, no emitir opinión (aunque pueda darse) sin estudios, mucho de ellos costosos y a veces innecesarios, que obviamente son cubiertos por las prepagas u obras sociales. Y aquí hay un hito que debe remarcarse con toda fuerza: esas instituciones presionan a los galenos para que eviten los mismos (al menos los más “exagerados”) en búsqueda de abaratar costos. La consecuencia del no cumplimiento es la baja de la cartilla o la rescisión del contrato de alquiler de consultorio externo, y más allá que el médico pueda discutir esa baja, esgrimirla como despido y demandar dependencia (que en muchos casos prospera), lo cierto es que en el momento se encuentra sin una entrada y con la decisión de tener que pleitear o reclamar sin que se le pueda asegurar el resultado y el tiempo a emplear.

Estas condiciones limitan la prevención, y tampoco las instituciones parecen entender que el juicio les llegará a ellas ya sea clínicas por solidaridad o prepagas por deber de garantía de las cartillas.

Como se ve, entiendo que la primera función del letrado llamado a asesorar instituciones o grupos de médicos, es la prevención y que ésta es muy difícil de organizar por tema mentalidad, orgullo, costos, falta de tiempo, etc. Son luchas del abogado que no puede dejar de pelear si quiere asumir su función de intérprete certero del problema. No dejamos de comprender que es una tarea sumamente agotadora, pero a la vez muy gratificante cuando se alcanza a montar el escudo protector consensuado y eficaz.

Los Comités de Riesgo que muchas aseguradoras exigen bajo apercibimiento de rescindir el contrato, indican a las claras que esta realidad también las ha golpeado fuertemente, quedando hoy en el mercado pocas y caras, algunas de ellas utilizando las discutidas cláusulas claims made, que en muchos casos han sido rechazadas por la justicia por desnaturalizar la actividad asegurativa..

Una prevención generalizada desalienta el reclamo y el juicio.

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Hablamos someramente de la responsabilidad civil de los médicos ya que el aspecto penal no es materia de este trabajo. Diferenciemos la responsabilidad contractual y la extracontractual que tiene, según sea una u otra, enorme incidencia en la temática que estamos abordando.

Normalmente, la responsabilidad de la que hablamos es contractual, esto es, la nacida entre galeno y paciente de manera consensuada, aunque el consentimiento pueda no darse por escrito o formalmente y emanar simplemente de actos de las partes. El contrato queda perfeccionado con el consentimiento sea formal o no. Siendo así, el plazo de prescripción del derecho del paciente de reclamar por presunta mala práctica médica es de 10 años, o sea, cuando el acto médico pueda ser atacado por imprudencia, impericia o negligencia del galeno. El tiempo señalado correrá desde el momento del acto médico que genera el daño o desde la toma de conocimiento del mismo, lo que coloca a un médico o entidad asistencial expuesta por enorme cantidad de tiempo a un tema que quizás ignorara. Imaginemos que si el plazo de la eventual prescripción contractual es de diez años desde que el paciente toma conocimiento del fallido acto médico, y ello puede ocurrir un día antes de concretarse la prescripción, los reclamos están latentes por todo ese espacio de tiempo y las historias clínicas en su amplio concepto, deben ser bien guardadas por espacio de veinte años si es que en el medio no ha habido intercambio epistolar que suspende los efectos de la prescripción, porque en esos casos la reserva de los antecedentes se prolonga con el peligro de deterioro o pérdida. Disposiciones administrativas hablan de mantener en custodia una historia clínica por espacio de 15 años, aunque nos parece un plazo que no se condice con la realidad que hemos descripto y más aún hoy que existe la posibilidad de microfilmarlas aliviando el peso y el espacio.

Para el caso de tratarse de responsabilidad extracontractual, es decir aquella en la que no media consentimiento (por ejemplo, accidente de tránsito, catástrofes, etc.) el plazo de prescripción queda acotado a 2 años a partir del acto médico o la toma de conocimiento de consecuencias negativas dentro de ese plazo. La jurisprudencia ha condenado a los médicos que no prestan sus servicios en casos graves y urgentes que requieran de su intervención para evitar un mal mayor o salvar la vida de un ser humano, y en realidad, significa una violación lisa y llana a la Ley de Medicina y al básico juramento hipocrático. Ya mencionaremos los proyectos de ley existentes hoy en día en estos temas y que ya tienen tratamiento legislativo.

La responsabilidad civil del médico nace no solo por existir un acto médico concreto, sino por la omisión de prestarlo cuando a ello está obligado y que menciona el Código de Ética, si con ello se produce un daño a la persona, concordantemente con la letra de los arts. 502, 902, 909, y 1074,ss.y concs. del Código Civil.

De este modo, concluimos que para que pueda hablarse de mala práctica médica, debe existir un acto o una omisión que cause un daño a la persona, es decir, que quede hilvanado y justificado por un nexo causal. No es raro encontrar reclamos de presunta mala praxis basados en que luego del acto médico el paciente no mejoró o empeoró, sin tomar en consideración el nexo causal. Es el daño el que debe derivar de la actuación médica, es decir debe haber causalidad entre esta actuación y el daño. No olvidemos que la Medicina admite generalmente varios caminos a tomar por el médico para un mismo cuadro patológico, por lo que el médico habrá de eximirse de responsabilidad si prueba que optó por un camino admitido como correcto por la Medicina aunque no haya sido la solución para el paciente.

¿Cómo se prueba? A través de una serie de pruebas obviamente, pero básicamente en documentación que normalmente es secuestrada por el futuro demandante como medida preliminar. Documentación en la que está volcada la actuación médica, las atenciones posteriores, hojas de cirugía y de enfermería, estudios, y el famoso y pocas veces apreciado en toda su dimensión consentimiento informado.

A contrario sensu, los médicos no serán responsables cuando no pueda comprobarse el nexo causal o directamente no exista; cuando a pesar del acto o la omisión, el paciente de todos modos hubiera sufrido el daño; cuando el daño se deba a culpa del paciente y/o a la falta de pedido de ayuda oportuna del paciente a otro médico (en este último punto se puede discutir que no siempre el paciente está en condiciones de saber que está siendo víctima de un daño producto de un hecho médico, y otras veces no actúa con celeridad simplemente porque desconoce el tema hasta ese extremo, extremos que deberá probar).

En cuanto a este tema no soy francamente original, ya que desde los mismos Colegios Médicos y otras entidades de la salud se ha escrito largamente sobre el punto, dando recomendaciones que en definitiva coinciden en lo esencial con la jurídica.

Tengamos en cuenta que el contrato médico/paciente es el único (como sostiene el Dr. Floreal López Delgado) en que el deudor (el médico) de la prestación es quien debe aportar las pruebas o constancias casi con exclusividad, ya que la falta de ellas crean una presunción en su contra de enorme peso en la gran mayoría de los casos; hablamos básicamente de la documentación médica a aportar por el demandado, salvo que la misma haya sido anteriormente secuestrada por la futura demandante mediante actuación de diligencia preliminar o pedido previo a la instancia judicial. Antes o después del secuestro o apoderamiento de copia de la historia clínica (HC), incluyamos también al libro de guardias porque allí puede terminar la atención médica o ser el inicio de una internación u otras actuaciones médicas, de tal modo que cuando hablamos de historia clínica no olvidemos al Libro de la atención primaria, o cuando se aporta como prueba documental, si no ha habido prevención, que básicamente refiere al perfecto tratamiento y confección de la historia clínica, esta documentación puede adolecer de pequeñas faltas o fallas fácilmente salvables y que de ningún modo suponen falsificación porque los abogados no podemos aconsejar tal cosa, pero que en un juicio puede ser agigantadas al punto de convertirse en punto de condena.

Hay un punto a señalar y es el juego de las presunciones y el análisis que de ellas hacen los Jueces. Somos muchos los abogados que sabemos que soportar una presunción en contra (errores en la confección de la historia clínica) es casi decir sentencia condenatoria total o parcial, y ello no solo se debe a la falta en sí misma, sino al tratamiento rígido que la mayoría de los Jueces imprimen a estas presunciones.

Una historia clínica es el relato pormenorizado, la historia de un paciente, su atención, su evolución satisfactoria o no, abarcando a la enfermería y a los médicos, suministro de medicamentos, estudios, resultados, tratamiento conforme a los mismos, diagnósticos, pronósticos, epicrisis o resumen. La historia clínica es de la institución, pero al contener datos del paciente le pertenece y queda, por tal motivo, habilitado para solicitar copia de la misma en cualquier momento ya sea por nota o medio fehaciente.

La historia clínica no puede contener raspaduras ni enmiendas, ni espacios vacíos, ni falta de firmas de los intervinientes, y debe ser confeccionada en letra clara, entendible, estar foliada. Cuando lleguemos al concepto de legajo médico veremos lo abarcativa que es la historia clínica y lo lejos que está del viejo concepto de la misma. Destaquemos que las historias clínicas redactadas de modo confuso o con letra ilegible han sido consideradas como insuficientes o incompletas, creando presunción en contra.

Así, concluyamos que la prevención parte del análisis de la realidad, la toma de conciencia de la necesidad de enfrentarla con las armas adecuadas, y la intervención convencida de médicos, abogados e instituciones de la salud a través de los Comités de Ética y la apertura permanente de la Dirección Médica a evaluar situaciones planteadas por médicos que se consideran complejas. Si uno de estos actores falta a la cita, entonces estaremos previniendo mal.

De tal manera que sea de una u otra forma, la prevención es la máxima a seguir y sobre ella hay que trabajar arduamente, ya que no solo es engorroso mantener una historia clínica irreprochable sino que habrá que convencer a los galenos que ello es así.

LA PRESUNTA MALA PRAXIS MÉDICA.

Sin entrar aún a referirme más específicamente al tema que desarrollo en este pequeño trabajo, destaquemos algunos bordes del marco que rodea esta realidad de la proliferación de los reclamos y juicios de presunta mala práctica médica.

El ejercicio de la Medicina cambió, el Estado se desentendió de la salud como necesidad primaria (basta ver los hospitales y sus carencias, los sueldos de empleados de todo tipo y de médicos, los insuficientes presupuestos para salud, etc.), se generalizaron las empresas de Medicina prepaga (producto en muchos casos de esa desatención del Estado), las obras sociales (los primeros agentes de seguros de salud por naturaleza) adquirieron el discutible derecho de presentar concurso preventivo de acreedores y hasta de peticionar su propia quiebra (y obviamente quebrar) dejando una enorme población sin protección médica, la economía concentró en pocos los beneficios de las “prepagas”, la falta de una normativa específica de estas empresas (que ahora a setiembre de 2008 tiene una ley sancionada ya por Diputados y que las colocará, de aprobarse, en la complicadísima tarea de cubrir todo el PMO y sus ampliaciones aparte de no poder discriminar afiliaciones, no poder aumentar cuotas sin autorización de la Secretaría de Comercio, etc., y que a mi juicio terminarán dificultando hasta lo imposible el cumplimiento de las prestaciones por las prepagas chicas y concentrarán el mercado y el poder en los grupos más poderosos que balancean costos mayores con gran cantidad de cápitas o afiliados) posibilitó la irrupción de algunas que ofrecían grandes servicios y beneficios a cambio de una cuota sensiblemente menor a otras vigentes y que llegado el caso no cumplían (o no cumplen), la relación médico/paciente cambió diametralmente, se despersonalizó, los médicos comenzaron a hacer peripecias para ganar dinero con su profesión debiendo repartir sus tiempos en mil lugares y esperar el pago de mil prestadores o prepagas, etc.

Lo cierto es que, en concordancia con lo expuesto, lejos, infinitamente lejos ha quedado la figura del médico de consultorio esperando la hora de visita del paciente, “su paciente”, ese paciente que lo veía como un ser incapaz de equivocarse, un hombre enorme en su capacidad y nada menos que dueño de su salud. Lejos ha quedado esa época y hoy la realidad queda expuesta de un modo más exigente que reclama de los médicos y las instituciones la toma de actitudes preventivas y de los abogados un asesoramiento especializado y “aggiornado” permanentemente con la frondosa jurisprudencia que se dicta en sentencias sobre este tema. El ejercicio actual de la Medicina se ha despersonalizado, se ha diversificado, se ha fraccionado en horarios y en lugares de atención, producto ello de una serie de factores que enumeramos someramente.

Los juicios y reclamos por presunta mala praxis han proliferado y se multiplican a pasos agigantados. Nadie puede negarlo. Entonces, ¿es hora de preguntarse, o repreguntarse, como prevenirlos?

Entiendo dos formas con el término prevención: una, prevenir el reclamo concreto, frenarlo antes que suceda, y otra, armarse de los elementos que permitirán una defensa acorde a las exigencias actuales de la jurisprudencia, entre los que figura como esencial la documentación médica. Afirmemos desde ahora, que salvo raras excepciones, todo aquello que no está escrito, parecerá a los ojos de los Juzgadores como no efectuado, no practicado, presunción en contra del médico. No se debe olvidar que al estar el médico al comando de la documentación médica (básicamente la historia clínica), tiene en su poder el arma para escribir obligatoriamente todo aquello que sucede con un paciente ambulatorio o internado determinados, por lo que la ausencia de datos e información, crea presunción en contra del galeno, que en este caso es obvio que estará en clara desventaja frente al paciente. Aunque ya volveremos sobre el tema, no olvidemos y tengamos muy presente que así lo ha sentenciado la Justicia en innúmeros fallos. De tal modo que este aspecto debe formar parte central del tema preventivo que venimos tratando.

El médico de cabecera –a excepción de los impuestos por las obras sociales y empresas de Medicina prepaga que no revisten técnicamente ese carácter de antaño sino de “filtros” al acceso de prestaciones -cuestión que desde ya adelanto no es, prima facie, condenable por ser simplemente un modo de organizar la prestación de los servicios a brindar- ha dado paso al médico que ve desfilar pacientes frente a él tal vez sin recordar sus datos (cuestión muy sensible para los pacientes), pero que sin embargo, en la mayoría de los casos, no ha perdido esa dosis de humanidad que lo enaltece frente a su consultante. Ese espíritu del médico no podrá perderse jamás porque hace a la esencia de la Medicina, pero también habrá que entender que la publicidad y la intervención de organismos como Defensa del Consumidor, pone ante los ojos de la sociedad una imagen distorsionada en la que solo parece que el lucro es el bien perseguido. Perder ese espíritu que permite que el paciente se encuentre respaldado y atendido por quien habrá de tratarle nada menos que su salud, puede generar despersonalizar la relación y ello se transforma en un potencial peligro; el peligro de oscurecer la relación médico-paciente.

La relación médico-paciente es básica y nada puede argumentar un galeno para no tratar con humanidad a un paciente aunque sea solo por el poco tiempo que tenga. Un paciente que se siente “uno más” y se queda con preguntas y dudas en la punta de la lengua, es alguien que no ha generado con el médico el sentimiento básico de enfermedad y sanación, y al ser el médico entonces un extraño no se siente obligado a justificarlo o no “hacerle daño” con quejas, reclamos o juicios.

Lo que sí se habrá perdido seguramente es la concepción original de médico de cabecera, privilegio que está muy acotado a ciertos especialistas que cada vez son menos. Este aspecto es fundamental, y lo iremos entendiendo con el correr de estas líneas, ya que “aggiornada” esa imagen paternal a los tiempos que hoy corren (hablamos de derechos de pacientes, bioética, autodeterminación, supremacía de la voluntad, etc.), significaría un elemento de contención y de afecto que enriquecería la relación médico-paciente, sin dudas la primera gran defensa para evitar un eventual reclamo de presunta mala práctica médica o para limarla en una negociación abierta y respetuosa.

Dijimos que ha habido notables variables en el ejercicio de la profesión, y eso es cierto en primera instancia porque ha cambiado el médico y también ha cambiado el paciente. Ya el médico no espera en su consultorio al paciente fiel y de ojos agradecidos, ni el paciente es tan sumiso como para no atreverse a analizar la conducta médica cuando siente o presiente un daño aunque sea menor. Aquí nace “una vez más en su forma moderna” el tema de la responsabilidad por daños por la actuación profesional, es decir, valedera y exagerada, fundada e infundada, ciertamente generalizada e industrializada, que recae fundamentalmente pero no de modo excluyente, sobre los médicos en el mundo del Derecho argentino como parte de una toma de conciencia general de que el profesional puede cometer errores que originen daños, que los pacientes no son sujetos pasivos ni meros receptores de prácticas médicas que deban de por sí considerarse correctamente efectuadas o erradas por hechos ajenos al galeno/institución intervinientes. El médico puede equivocarse al igual que el abogado o cualquier otro profesional, y ese error puede generar deber de reparación, ya sea por ser culposo o por violatorio de una obligación de resultado. Adelantemos que la tendencia actual es la de encasillar todo el accionar médico dentro de las obligaciones de medios, por ejemplo, la cirugía estética.

Descartamos obviamente, por escapar a este trabajo, la posible figura delictual. Distinto es el caso en que el médico debe sobrevolar su obligación de confidencialidad para denunciar un hecho, obligación impuesta por la misma ley 17132 de ejercicio profesional. El secreto profesional pues tiene sus límites y es la justa causa, es decir, violar un derecho del paciente y obligación del galeno para evitar un mal mayor. En nuestro derecho positivo, el secreto profesional es relativo y no absoluto, aunque claro está, dejarlo de lado será siempre excepcional.

Cuando mencionamos más arriba el término “industrializada”, nos referimos en primer término a que los reclamos se han multiplicado ostensiblemente, debiendo tenerse en cuenta que en el IX Congreso Argentino de Salud llevado a cabo en Puerto Iguazú, Misiones, se recordó que en la última década las demandas por presunta mala praxis se multiplicaron por diez y en muchas ocasiones han llevado a la quiebra a las empresas de salud y obras sociales, retiro del mercado de aseguradoras, seguros inaccesibles económicamente, cláusulas asegurativas discutidas a nivel jurisprudencial como las denominadas “claims made” (básicamente y sin analizar el tema en profundidad, estas cláusulas limitan la cobertura del seguro a daños producidos durante la vigencia del mismo y no solo eso, sino que el reclamo deberá ser efectuado también en ese período, lo que en la realidad implica un enorme menor riesgo para las aseguradoras y una obligación impostergable del asegurado de renovar su seguro sin interrupción alguna porque además depende del hecho de un tercero cuando hablamos de reclamos o requerimientos o incluso demandas judiciales), y notoria disminución de recursos para el sector salud. A ello debe sumarse la enorme cantidad de reclamos y de medidas preliminares para secuestrar documentación (historias clínicas),- cuestión que rara vez merece algún reparo judicial- que quedan detenidas y paralizadas en el tiempo, generando no obstante su falta de avance procesal y el derivado dispendio jurisdiccional, el daño ya causado en el ánimo del médico y de la institución, la previsión de la aseguradora, el desgaste en preparar una defensa o diagramar un acuerdo, etc.

Agreguemos el fácil acceso gratuito a la Justicia a través de los beneficios de litigar sin gastos, que hará recaer en el demandado, aunque resulte victorioso en el pleito, las costas periciales, y el dilatado período de prescripción de diez años para las relaciones contractuales, que es la que se impone en la mayoría de los casos entre paciente-médico-institución de la salud-Medicina prepaga, y creemos que pese a contar con algunos ingredientes distintos, también en el caso de las obras sociales.

Ello, sin perjuicio de resaltar que la mayoría de las demandas son rechazadas, promediándose aproximadamente en 70%, aunque reiterando que ciertos costos y costas (por ejemplo peritos), serán soportadas por las demandadas en todo o en parte dependiendo de la jurisdicción nacional o provincial, justamente por los efectos del beneficio de litigar sin gastos. Ello, más los enormes generados a las aseguradoras citadas en garantía que deben previsionar una suma en la Superintendencia de Seguros inmovilizando capital, cuestión que muchas veces las obliga a negociar por necesidad más financiera que jurídica.

Habrá que reconocer pues, que sobre este tema se ha armado un enorme aparato generador de reclamos, muchos de ellos infundados, y aquellos que encuentran una fundamentación sustentable –y también los que no-, suelen extralimitarse en la apreciación pecuniaria del requerimiento (muchas veces por apetencia económica y otras por ignorancia sobre el contenido o el límite de cada rubro reclamado en la liquidación), generando angustia en el profesional reclamado y en la institución si es el caso, previsión reasegurativa desmesurada de la citada en garantía, y una exagerada expectativa en el cliente requirente o demandante, esta última cuestión motivo muchas veces de fracaso en audiencias de mediación o gestiones extrajudiciales de otro orden y hasta en pleno proceso judicial. Parte de esa realidad la comporta también el acuerdo muchas veces de sumas ínfimas en relación al reclamo original, lo que habla a las claras de la “aventura” que no merece sanción ejemplar alguna. En relación a este punto se han mencionado trabajos que buscan en los casos en que es indudable la exageración del reclamo, solidarizar a actor y abogado en las costas. Apoyo esa moción que me parece obligaría a diagramar demandas mejor fundadas y mejor apreciadas pecuniariamente. En el asesoramiento y posterior reclamo, mediación o demanda, el abogado tiene una función decisiva y como tal, deberá hacerse cargo de la aventura si es que existe con una apreciación judicial sumamente restrictiva y excepcional.

Obviamente no se trata de estar en contra de los reclamos pues ellos hacen al ejercicio del Derecho. Solo se trata de procurar colocar las cosas en su justo punto, discurrir un poco más allá de la teoría para desgranar la realidad. Ni los médicos son dioses intocables, ni los pacientes siempre víctimas de accionares culposos o cuasidelictuales, aunque recordemos que en esta contratación (aún verbal pero contractual) las pruebas debe aportarlas básicamente el demandado bajo apercibimiento de grave presunción en su contra. Es así como al no poder evitar las obligaciones que se imponen en los Códigos de Procedimientos que como principio general hablan del aporte de prueba a cargo de quien argumenta un daño, se ha impuesto la doctrina de la prueba dinámica, es decir, que cada parte tiene la obligación de aportar toda la prueba del caso que se halle en su poder aunque no le sea favorable, y es obvio que esta obligación recae básicamente en el médico o institución. Entre estas dos figuras, existe la realidad del hecho médico, el actuar médico (básicamente hablo de la relación con su paciente), el eventual daño, el asesoramiento especializado o meramente genérico acerca de la figura del daño, la expectativa que se genera, y hasta la vinculación que inevitablemente ligará a los abogados que intervengan por las partes, ya que estimamos que siempre debe privar el espíritu conciliador que evite “guerras” que a nadie benefician, sobre todo en temas de alto contenido humano

MEDIACIÓN Y JUSTICIA.

Si hablamos de mediación obligatoria en el ámbito nacional, la figura del mediador cobra una enorme importancia, al igual que en la Provincia de Buenos Aires cuando se opta por la mediación privada o a través del Colegio de Abogados. En el ámbito nacional dijimos que la instancia de mediación es obligatoria, es decir, el requirente debe solicitarla y abrirla contra todos aquellos que podrían ser demandados si esa instancia previa fracasa, y los requeridos deben ser citados formalmente con sus aseguradoras si las hay; luego, podrán concurrir todos o parte, llegar a un acuerdo o no, pero suponiendo que las audiencias de mediación se desarrollen integradas correctamente con los requirentes, requeridos y aseguradores y fondos de ayuda solidario de los Colegio de Médicos de la Provincia, si los hay, la figura del mediador debería ser determinante, fundamental. Es que es un personaje que no solo recibe la petición de mediación y cita a las partes, sino que tiene entre sus manos un caso que humanamente es caro (cuando es solo una aventura lo será para el requerido) por lo que debe empaparse del tema, intervenir activamente, percibir las posturas de cada parte, comentarlas y discutirlas, y obviamente dar una opinión acerca del caso que se plantea, no desde el punto de vista médico que también supera a los abogados, sino como negociador. El mediador no es entonces un mero paso para que exclusivamente las partes intenten un acuerdo, sino que es el conductor de la cuestión y debe entender su rol fundamental.

Quienes hemos asistido a mediaciones de modo constante, sabemos la diferencia que existe entre una etapa de mediación llevada a cabo sin un mediador realmente interviniente, y otra en la que su papel ha sido activo. Es que no solo se trata el tema pecuniario, ya que es primordial procurar restablecer el buen diálogo entre las partes, el entendimiento, la eventual disculpa, y luego tratar el posible acuerdo. No es necesario destacar que es muy distinto conciliar con quien se está frontalmente enfrentado que con quien se está en buenas relaciones. Por otro lado, creo que nada obsta a que la mediación se complete con un médico imparcial que pueda interactuar con los auditores de parte en las mismas audiencias o en las juntas médicas que suelen pactarse para evaluar al requirente. Los reclamos de presunta mala praxis no son nada más que casos, son cuestiones humanas que debemos prima facie suponer ciertas (hablo del hecho y no del monto del reclamo porque suelen no tener relación o ser muy discutibles en aras a una transacción o acuerdo), y ello exige a los profesionales que intervienen a ser cordiales, amables, conocedores, negociadores, estar asesorados por médicos y hasta acompañados por ellos porque nada lo impide, evitar discusiones inútiles que lleven al enfrentamiento. Crear el clima de la concordia, único ámbito en que un acuerdo puede ser posible. Tengamos en cuenta que se llega a la mediación con un apoderado y médicos que de entrada niegan cualquier posibilidad de mala praxis (hablo de la generalidad de los casos porque hay otros que casi no admiten discusión o por lo cierto o por lo infundado). En una mediación las partes no se enfrentan como en un Tribunal, sino plantean la cuestión, la debaten someramente, deben procurar restablecer o mantener buen diálogo, y siempre pensando en la posibilidad de salir lo mejor parados de la situación. Si el hecho es indiscutible, buscar argumentos para llegar a un buen acuerdo, y si el hecho es infundado, mantener la calma y retirarse cerrando la instancia. De todos modos, téngase presente que en la mayoría de los casos hay un presunto daño que se atribuye a accionar médico, razón por la se estila hacer una especie de junta médica adonde concurrirán médicos de todas las partes para evaluar al paciente y elaborar cada uno su conclusión para luego optar por el mejor camino.

Pero cuando hablamos de la figura central del mediador, su importancia solo pesará si entiende la cuestión y está preparado para encarar un conflicto de estas características. La mediación no es solo poner a disposición una oficina y sentarse en una cabecera a escuchar y dejar hacer a las partes, sino conducir la audiencia, proponer hablar con todos, hablar con las partes por separado, preguntar médicamente que significa tal o cual cosa, en definitiva, mediar activamente sabiendo que quienes están allí quieren encontrar una solución, lo que no significa desde ya tener que acordar o pagar. Si se cree que no hay razones o disponibilidades de dinero, la mediación fracasará y quedará la instancia judicial.

En este sentido, la experiencia demuestra que es conveniente recurrir a la mediación privada buscando al mediador con algún grado de especialización en el tema a tocar, pues a contrario sensu, los mediadores oficiales no han demostrado capacidad de llevar a las partes por el buen camino del diálogo, puerta al acuerdo. Hemos presenciado casos en que repuesta la buena relación y con una buena explicación médica al reclamante, se ha terminado el conflicto. Pero este último cuadro supone mediador hábil y abogados abiertos a la buena relación y al buen consejo profesional, dejando de lado muchas veces expectativas económicas más importantes.

Concordantemente, se habla de la imperiosa necesidad de instruir y capacitar a los Jueces para que su actuar en juicios de presunta mala práctica médica sea más precisa y los juicios no dependan pura y exclusivamente de las pericias especializadas y de las observaciones e impugnaciones de las partes. El Juez, al igual que un mediador pero infundiendo más respeto, puede mediar también y acercar a las partes en una actitud que siempre será positiva. Se ha llegado a hablar de un fuero especial para estos temas, pero si bien sería positivo, no es de esperar su tratamiento rápidamente.

Es entonces un capítulo del Derecho muy especial, en el que se mezclan una serie de factores que, aunque se bregue por lo contrario, muchas veces no contribuyen al esclarecimiento de la cuestión sino al enfrentamiento. Y reiteramos la posición que suelen adoptar los médicos, sus abogados, los Colegios Médicos y los fondos de ayuda, los demandantes y sus letrados, los consultores, y en los ámbitos donde es aplicable, como ya se dijo, los mismos mediadores a través de una actitud pasiva que puede ser producto de falta de preparación sobre el tema específico o falta de actitud realmente conciliadora. La realidad, en un alto porcentaje, indica que los acuerdos se logran cuando parecen una buena alternativa, pero simplemente como transacción y muy pocas veces con las relaciones restablecidas. Quiero decir que no es el accionar de las partes y el mediador, sino la necesidad y la conveniencia la que llevan al final feliz. Hago notar que cuando las relaciones se restablecen antes de discutir un acuerdo, generalmente este se obtiene de modo más rápido y ventajoso. No olvidemos que los reclamantes, excepciones hay muchas, buscan una indemnización pero también una disculpa, un perdón, palabras que los médicos pocas veces emplean para mal de ellos mismos.

Reiteramos que es necesaria la toma de conciencia de que las negociaciones encaradas seriamente son la puerta de acceso al entendimiento y un camino corto hacia la solución, y en ello, los abogados somos protagonistas al asesorar y llevar el caso. Así como los médicos son la imagen de la institución en la que se desenvuelven, los abogados solemos ser la de nuestros clientes y como negociadores que somos por naturaleza, intentar permanentemente la buena relación o al menos el buen diálogo con la contraparte.

Consideraciones generales.

Considero de sumo interés transcribir las recomendaciones que el Colegio de Médicos Provincia de Buenos Aires, Distrito IV, ha alcanzado en su boletín Nº 69 a los galenos en materia de prevención de mala praxis:

1. Confección de una Historia Clínica completa y actualizada, con citaciones por consultorio externo, aclarando si el paciente cumple o no las indicaciones correctamente;

2. Adecuada confección de Historia Clínica de consultorio externo;

3. Adecuar la complejidad de las prácticas a las posibilidades adonde vayan a practicarse;

4. Confeccionar la documentación con letra clara y legible, al igual que las recetas y prescripciones, aclarando las indicaciones, y finalmente, dar cumplimiento a las normas de Consentimiento Informado. Agreguemos, como fundamental, la obligación del médico de mantener una buena relación con el paciente.

La tarea básica del abogado que asesora a médicos e instituciones sanatoriales y centros de salud, es la prevención del eventual conflicto, instruyendo suficientemente a los médicos y a las instituciones de los ítems a cumplir justamente para ello. Ya volveremos sobre este punto en capítulo aparte.

Acertadamente, el Dr. Floreal López Delgado señala que el abogado llega al pleno conocimiento del caso que se le presenta y desde allí planea su estrategia. Tanto la ley como las demás fuentes del Derecho, enmarcan la cuestión; los Jueces sentencian o deciden luego de que los hechos y los fundamentos le son expuestos positivamente.

En cambio, los médicos rara vez tienen el plazo y los elementos tan claros y al alcance de la mano. Los tiempos generalmente son muy cortos, hay que dar certezas sin varios elementos, hay que programar tratamientos de apuro, y ello trae a la obra un antiguo principio médico: “En Medicina casi siempre sabemos qué pasa, algunas veces cómo pasa y pocas veces por qué pasa”. Ello lleva a la conclusión que la Medicina asistencial no es una ciencia exacta desde que para las mismas patologías los pacientes responden distinto, hay iguales tratamientos para distintas patologías, cada paciente responde de modo distinto (o hay que suponer que puede suceder). Ocurre que ante esta diferencia, de todos modos un abogado (Juez) juzgará un acto médico, y llamativamente –o no-, la falta de precisión del médico o institución sanatorial acerca de la conducta adoptada (algo esperable atento lo que hemos venido diciendo), llevará al Juzgador a tolerar con suma dificultad tal respuesta, manejando la alternativa que cree más valedera: el médico no precisa porque pretende ocultar su culpa. El mencionado colega en su acertado artículo cita algunos fallos en los que se toma esta decisión en base a la referida presunción. La conclusión es que muy difícilmente un Juez crea que un médico no sepa lo que pasó en un caso determinado, y por tanto, que sí lo sabe y oculta su culpa. No olvidemos que la falta de cierta documentación genera una presunción de culpa en el médico muy grave. Esto es así en la práctica, pese a que la Corte, poniendo la cuestión en su justo punto, ha sostenido y sostiene que debe siempre probarse el nexo causal entre el actuar médico y el daño. Concluye su trabajo el Dr. López Delgado diciendo que los Jueces deberán implementar el sistema para entender las limitaciones de la Medicina y evitar así sentencias arbitrarias.

INTRODUCCIÓN A LA CULPA MÉDICA. LA PREVENCIÓN

Para todo abogado que asesore en materia de Medicina a instituciones médicas y galenos (y en otros rubros por qué no ¿?), la primera asignatura es el planteo de situación y la prevención de los conflictos. Como vimos ut supra, no resulta sencillo el entendimiento entre el médico y el abogado, la diferencia entre la ciencia médica y la abogadil es grande, y ello quizás entorpezca el “conjunto”, pero estamos ante una realidad que exige el esfuerzo de entender. Sin entendimiento no puede haber prevención porque lo primero que se exige es la conclusión común de que el tema de la presunta mala praxis médica acecha y golpea, con razones y sin ellas, pero que aún en los casos en que la culpa resulta más que improbable, el médico ha de proveer documentos que avalen su accionar. Ya trataremos el tema con más detenimiento.

El médico debe entender que puede errar, el abogado debe entender que una buena defensa exige conocer el medio, y los Jueces deben comprender que la Medicina no es una ciencia exacta. Si la prevención no se asume como una tarea fundamental, entonces la labor del abogado se habrá de desenvolver sobre el hecho consumado y con escasez o ausencia de las pruebas que se exigen de parte del médico bajo apercibimiento de presunción en su contra. Del mismo modo, y como primer paso, ahondar en la buena relación médico-paciente puede dejar sin efecto todos los demás pasos y permitir una actuación profesional pacífica y armoniosa.

La prevención genera tranquilidad, buen clima de trabajo, desaliento al reclamo, evita costos, y allí más lejos, una muy buena defensa a la hora del reclamo. Pero básicamente, el médico que se siente respaldado está tranquilo y ese sentimiento lo vuelca a la hora de trabajar. Sabe el galeno que ha comprendido una realidad que lo amenaza permanentemente y que ha tomado los recaudos para defenderse.

Hablamos anteriormente del flagelo de los reclamos de presunta mala praxis y de la manera que ello influye negativamente en los médicos, que por un lado se sienten amenazados, imaginan (mal) que cualquier error los puede llevar a Tribunales con pocas posibilidades de éxito, y por el otro, han elaborado la ya referida Medicina defensiva que es resistida por las instituciones de asistencia prepaga por el encarecimiento de los costos y que colocan al médico en la difícil tarea de decidir si continúan o no con esa postura aún a costa de perder el puesto de trabajo o el consultorio.

La prevención la tomamos de dos ángulos: una, la elaboración de conductas acordes con antelación a eventuales reclamos de presunta mala praxis; dos, asumir el reclamo con ánimo conciliador sin anteponer el razonamiento de que el error médico culposo es imposible (tendencia de los médicos a negar su eventual responsabilidad). En el primer caso, desarrollaremos una serie de medidas, y en el segundo, habremos de entender la instancia de Mediación Obligatoria (Ley 24.573) –en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, fueros comerciales y civiles- como una gran oportunidad de terminar el asunto de la mejor forma, un modo de acercarnos al reclamante, de procurar generar o regenerar una buena relación médico-paciente, entender el reclamo, el argumento básico, la discusión, la conclusión final que podrá ser o no un acuerdo, pero deberá ser necesariamente una instancia agotada, bien agotada, respetuosamente agotada.

En esta instancia desarrollan un papel fundamental las aseguradoras y los Fondos de Ayuda Solidaria de los Colegios de Médicos (FAS), aunque aún hoy exista una diferencia entre el seguro propiamente dicho y la ayuda del Colegio hacia su matriculado. Tanto los Fondos como las aseguradoras son el respaldo económico del reclamo y quienes afrontarán los costos de la eventual condena, a excepción de las franquicias y de limitaciones de los Colegios de Médicos.

Reiteremos que sería conveniente la especialización de la mediación oficial, para permitir una participación activa de esta figura del mediador que es muy importante ya que obra de nexo entre partes enfrentadas. La estadística muestra un porcentaje muy elevado de reclamos finalizados en la mediación mediante acuerdos. En otros casos, que quizás no forman parte de la estadística, el cierre de la mediación y la falta de demanda judicial o del impulso procesal a la eventual medida cautelar de secuestro de historia clínica, también supone el convencimiento del reclamante de su falta de real argumento o un porcentaje alto de perder el juicio futuro. Generalmente esto ocurre luego de instancias de mediación en las que se argumenta sólidamente o se adopta una posición de intransigencia ante lo que se huele como aventura. Aclaremos que en muchos casos en que los pleitos deben ser tramitados en Provincia de Buenos Aires, igualmente la reclamante abre la instancia de mediación en el ámbito nacional cuando así lo permite la ley por domicilios de la demandada p.ej., y en la Provincia a veces voluntariamente se someten a esta instancia que suele ser muy provechosa.

El abogado es principalmente un negociador y en estos casos, debe llevarlo a la práctica casi sin excepción. Entendamos que negociar no significa ir a buscar un “buen arreglo”, sino a discutir con la contraria los argumentos de una postura u otra. Un médico que mediante un acuerdo reconoce un error, habrá ganado prestigio tanto para él como para la institución si ésta es traída a la mediación.

Somos arduos defensores de la mediación porque la finalidad será siempre positiva aunque no se llegue a acuerdo alguno, y en la medida que pueda desarrollarse dentro del marco que merece, esto es, ambiente cordial, cómodo, actitud distendida de quienes debemos asesorar y patrocinar a las partes, presencia de las aseguradoras y fondos de ayuda en su caso, porque lo conversado y discutido allí no trasciende por el deber de confidencialidad, porque no hay ambiente tribunalicio de por medio, porque permite analizar los intereses que se persiguen, porque evita costos, porque puede llegar a la médula de la cuestión sin tediosos años de litigio. Los abogados somos responsables en gran medida de que estos fines sean logrados aunque no se negocie finalmente y se continúe en pleito judicial. Finalmente, aún fracasada la mediación pero mantenido el buen diálogo y el respeto, quedará abierta la puerta para un acercamiento más Juzgado de por medio.

LA CULPA MÉDICA – NEXO DE CAUSALIDAD

Sin perjuicio del tratamiento más detallado que daremos a este tema básico, en términos jurídicos la culpa es un acto cometido con negligencia, impericia o imprudencia y que origina un daño. Claro que no todo “mal” acto médico está basado en el concepto de culpa al existir obligaciones llamadas de resultado, de carácter objetivo, y que se prueban con la simple no consecución del fin prometido (por ejemplo cirugías estéticas embellecedoras, estudios de rutina, radiografías, etc.). No es éste, de todos modos, un tema tan simple de entender y encuadrar, guardando aristas que lo complican y que procuraremos desgranar a lo largo de estas páginas.

En un debate que presencié hace ya un buen tiempo, este tema fue tratado con gran profundidad y la pregunta medular era en qué actos no se actúa con algo de culpa. No se trata de actuar deliberadamente en busca del daño ajeno ni ser profesionales irresponsables que asumen un caso sin tener en cuenta que deben estudiarlo lo mejor posible, pero generalmente pudimos haber actuado algo mejor en oportunidades, tal vez en cuanto al estudio del caso, las consultas, las interconsultas, la bibliografía más frondosa o más especializada, el conocimiento del cliente o paciente, su entorno, la relación, sus expectativas y las nuestras desde el punto de vista profesional y económico, etc. Siempre cabe la posibilidad que algo pudo haber sido mejor. Tal vez allí esté la diferencia entre la excelencia y la responsabilidad general tomada como suficiente.

Ahora, ¿hay en esos casos culpa? No, en la medida que no cause un daño y tampoco en la medida en que el daño se hubiera ocasionado de todos modos, pero fundamentalmente no porque el actuar profesional y el daño deben reconocer un nexo causal que genere responsabilidad. El resto es un problema a resolver en la voluntad y en la conciencia de cada uno.

Por eso es que no toda culpa es atacable; todos podemos equivocarnos pero con el preciso entender de no causar un daño que esté relacionado a esa equivocación. Las acciones humanas son siempre pasibles de errores, y hasta podemos afirmar que el error es parte de ellas, pero la culpa que es base de este tema es un error que debió poder evitarse y que causó un daño que debe ser reparado. Esa culpa encierra los conceptos de negligencia, impericia, imprudencia.

Como ya dijimos, el ejercicio profesional ha cambiado drásticamente. Se ha mejorado y se ha empeorado, como todo en la vida, como siempre en la historia. De la carencia se ha pasado al exceso, y es nuestra tarea más ardua encontrar el punto medio, que en la materia que nos ocupa, insisto, es la madurez para encarar el tema con bases sustentables, tanto quien requiere como quien es requerido, demandante o demandado.

Lo cierto es que los juicios de valor se han generalizado y ello es un terreno bien ganado por el ciudadano que puede ser un cliente o un paciente, un amigo o una contraparte, un consumidor, y esta concientización le ha hecho abrir los ojos para evitar la violación o alteración de muchos de sus derechos, sobretodo, en lo que hace a esta obra, en todo lo relacionado a los llamados contratos forzosos o de adhesión como los de la Medicina prepaga, aunque es un debate pendiente en muchos casos la figura que aún en estos contratos se cumple el artículo 1197 del Código Civil (lo pactado es ley para las partes).

Hoy la gran conclusión aún es que cada caso debe ser analizado especialmente.

El médico está inmerso en esta realidad, corriendo de un lado a otro, atendiendo aquí y allí, perseguido por el fantasma de la mala praxis. Son factores reales que condicionan su actuación y que es tarea del Juzgador enmarcar debidamente llegado el momento de la sentencia en un juicio, pero previamente es tarea de los mismos médicos, instituciones, aseguradoras, abogados. Tomar los debidos recaudos y agotar las instancias que se anticipan a un pleito judicial.

En el suplemento del diario Mundo Hospitalario, Nº 32 del Año 7, se dice: “El médico debe prestar atención a los derechos individuales de los pacientes, ya que fundamentalmente, con un criterio deontológico, su observación posee un cariz legal además de bioético. …La rigurosa observación de los derechos de los pacientes por parte del profesional es un elemento de suma importancia como factor de prevención del riesgo legal de la praxis médica”.

Los juicios de presunta mala praxis médica se han multiplicado al igual que los preliminares reclamos. La generalización tiene una parte real de industria, toda vez que existen infinidad de reclamaciones sin fundamento científico. Pero hay reclamaciones fundadas que hay que saber cómo prevenir y luego contrarrestar.

El Colegio del Distrito Nº 3 (Título “Tomar Conciencia”) destaca en primer lugar que la actitud del mismo médico es la negación a la eventual culpa, desoír las recomendaciones de dejar sentado todo lo actuado, no entender que la documentación médica llega fácilmente a manos del paciente (normalmente termina en un abogado), el “negocio” de otros colegas en marcar errores para procurar un rédito (muchas veces también conseguirá justicia), la ligera información periodística (tomada como efectuada sin la debida preparación o conocimiento), mala redacción de la documentación médica, en especial la Historia Clínica, y falta de importancia auténtica al Consentimiento Informado (casi el único documento de esta relación contractual médico / paciente firmado por el paciente o quien válidamente lo represente), la tendencia de la justicia de analizar cada vez con mayor interés la documentación de los actos médicos, la facilidad con que se otorgan los beneficios de litigar sin gastos creándose el “nada que perder”. Estos son algunos ejemplos pero suficientemente abarcativos para entender que el médico debe realmente tomar conciencia que incumplir ciertas “tareas” algo pesadas pero simples, puede sumergirlo o mantenerlo a flote. Ello, sin olvidar rescatar del cofre del antiguo ejercicio profesional el buen trato al paciente, darle la importancia que merece, entendiendo que esa buena relación es una de las principales causas por las que un paciente supuestamente dañado por una mala praxis, no demande al médico con quien se habrá ligado buenamente.

Hablamos pues de relación médico-paciente y de documentación médica, armas de la prevención. Quizás entonces la primera culpa sea del mismo médico que no entiende la situación pese a estar sumamente difundida. No es esto un cargo, sino un llamado de atención en su beneficio para que se adentre en la temática de la mala praxis, los argumentos que la hacen posible, y procure un cambio de mentalidad y actitud acordes a ello.

En muchos casos, las instituciones preocupadas por este tema y ante la evidente desinformación precisa de los médicos, organizan conferencias o ciclos de debate con los ítems que van enmarcando el debido conocimiento: concepto de culpa médica pasible de reclamos por presunta mala praxis, prevención, relación médico paciente, documentación a labrar, constancias que debe contener una historia clínica, cuándo es necesario el consentimiento informado, cómo seguir a un paciente, cómo exigir la elaboración de las hojas de enfermería, entrega de estudios al paciente o autorizados legalmente, cómo controlar el estado del paciente, altas provisorias y definitivas, constancias de visitas programadas y asentamiento de eventuales faltas o ausencias, llamado insistente al paciente para que asista a control si se trata de temas serios, obstétricos, traumatológicos, etc.

Las conferencias he podido comprobar que no son tan eficaces como los debates en donde los médicos pueden preguntar libremente y sin miedo que un auditorio lo observe y juzgue. Para lograr éxito en los debates es necesario anunciarlos con anticipación y proponer temas para que los médicos voten o emitan opinión sobre su interés. Partamos de la base que los médicos no concurren a “clases” si no se lo imponen o les despierta interés real.

Dejemos en claro que ni el paciente es el perseguidor ni el médico el perseguido, ni viceversa, ni hay víctima ni victimario, sino que son partes de una misma realidad que se ve desde distintos ángulos. El error es no ver esa otra vereda.

En una opinión que comparto, creo que la gran primera causa de la proliferación de los juicios o reclamos por supuesta mala práctica médica, es la despersonalización del sistema de salud, la ausencia de una relación asidua entre médico y paciente.

El Dr. Federico Tobar acerca en un trabajo presentado en la Revista de Médicos Nº 38, que la litigiosidad en la Argentina por mala praxis ha crecido sostenidamente. Resultan muy interesantes las conclusiones estadísticas: se producen en el país 350 mil consultas al año y más de 8.000 internaciones: solo dos de ellas –promedio- genera demandas por presunta mala praxis; De los 138.800 profesionales médicos y odontólogos que ejercen en el país, el 7.25 % ha sido demandado; el 32% de las demandas recae en los médicos y el resto en las instituciones; más de la mitad de las demandas no prosperan (hablábamos del 70% y el 90%); dos de cada diez médicos cuenta con protección de seguros o fondos solidarios, signo alarmante ya que generalmente serán luego las instituciones o las aseguradoras de éstas las que afrontarán las costas y costos en caso de sentencia contraria. Los seguros para médicos (ya no hay tantas compañías que los extiendan a precios razonables) son de alto costo y los fondos de ayuda solidario están escudados detrás de su postura que no son seguros sino una simple prestación de ayuda al médico con la matrícula al día y en la medida que haya fondos disponibles para hablar de acuerdo si es del caso. Si ofrecen los Colegios Pcia.de Buenos Aires, el asesoramiento integral del galeno sujeto a reclamo.

La realidad que estamos tratando viene generando una falta de compromiso llámese humano, que coloca a médico y paciente generalmente “a distancia”, y que los libera del lazo de unión afectivo imprescindible en la Medicina y preventivo de eventuales reclamos de presunta mala praxis.

La gran figura de la Medicina moderna en el mundo es el paciente, personaje central así declarado por la Asociación Médica Mundial en 1995, alguien que ha dejado de ser el sujeto pasivo de antaño para convertirse en activo y reclamante de sus derechos, básicamente en cuanto a la toma de sus propias decisiones en el respeto integral de su voluntad, para lo cual deberá ser siempre convenientemente informado por el galeno. Ya volveremos sobre este punto que es básico en el tema de la prevención de conflictos por actuaciones médicas.

CONCLUSIÓN.

Concluimos que la culpa pues debe tener entidad suficiente para generar un daño, y debe existir un nexo causal entre ambos para que sea resarcible, cuestión que en innumerables oportunidades es difícil de probar si no imposible, imponiendo la Justicia ante esta cuestión, y como ya dijimos, la moderna doctrina de la carga “dinámica de la prueba”, esto es, que ambas partes deben aportar todas las pruebas a su alcance para dirimir el conflicto, opacando en beneficio de la verdad, el principio según el cual quien alega un daño debe probarlo. Este principio es saludable en la medida que no se abuse de él. Demás está decir que el médico es quien mayor cantidad y/o calidad de prueba puede aportar, siempre, claro está, que no se haya secuestrado previamente la historia clínica y/u otro documentación por parte del demandante antes de demandar o reclamar. Ello no deroga el principio general que en casos de culpa médica quien la alega debe cargar con la prueba, pero atenúa su exigencia acentuadamente, hasta el punto de generar en el médico una presunción en su contra.

Desde otra óptica pero en el mismo sentido, esta tendencia-realidad en materia de prueba, obliga inexorablemente al profesional médico a comprender la importancia de confeccionar una correcta historia clínica, concepto que abarca toda la documentación médica que señalamos en el presente. Ampliando el término historia clínica, los Colegios de Médicos de Buenos Aires han incorporado el concepto de LEGAJO MEDICO, comprensivo no solo de las típicas historias clínicas sino de todos los estudios, análisis, radiografías si no han sido entregadas al paciente o responsable, fichas de consultorios, etc., entendiendo con claridad que el consentimiento informado forma parte de la historia clínica y que no es una hoja a incorporar cuando hace falta, sino que aunque esté vacía, pero estar incorporada a esa carpeta completa, llámese legajo o historia clínica.

Para finalizar este punto, reitero el concepto básico: el médico debe tomar conciencia de esta realidad ajustando su conducta a la misma, lo que incluye entender que no debe resistirse al consejo profesional jurídico. Con una buena relación con el paciente, con el conocimiento de sus derechos y una severa documentación médica, estará forjando un escudo contra estas reclamaciones.

VALOR DE LA DOCUMENTACIÓN MÉDICA.

El médico confecciona enormidad de documentación en su actuar profesional de manera más o menos completa, más o menos prolija, más o menos actualizada. Todo lo actuado por un galeno deberá quedar escrito, siendo la madre de estos documentos la HISTORIA CLÍNICA. Ya hablamos del concepto más amplio que se le puede dar al término Legajo Médico, pero en el fondo es lo mismo, toda vez que el contenido no puede variar para menos.

Quien discuta el actuar de un médico, deberá desvirtuar esa documentación, y si la misma está bien confeccionada será prácticamente inatacable. La falta de documentación o su elaboración errática o desprolija, lleva a un médico que ha actuado correctamente a colocarse en situación de gran riesgo, porque, como dijimos, para la mayoría de los Jueces, lo que no está escrito no se ha hecho. Por ello también hablamos de prevención.

Si, como dijimos en el punto anterior, asumimos la necesidad de una buena relación médico-paciente, queda ahora la tarea de la confección y seguimiento de la documentación médica en la tarea primeramente preventiva, aunque es obvio que esa documentación tendrá también gran valor presentada en un pleito judicial, y las consecuencias serán favorables o no según estén confeccionadas correcta y completamente, o no.

El conflicto en la buena relación obedece a múltiples factores, entre ellos la conflictividad potencial del paciente –o sus familiares o sus representantes- que es cuestión casi inmanejable por el galeno, la falta de información acerca de su estado de salud, los estudios y prácticas que se llevarán a cabo, el diagnóstico ligero, la ausencia del médico durante un lapso prolongado, el cambio permanente de médico que mira los antecedentes al pie de la cama del paciente como por primera vez, una relación distante del médico con su paciente, poca dedicación de tiempo a entender la cuestión humana del paciente y sus familiares, falta de información a éstos, negar un error evidente, mencionar su falta de tiempo por su deber de atención a otros pacientes, mirar el reloj como signo de estar apurado o perdiendo el tiempo con “obviedades”, etc. El paciente es muy perceptivo porque se siente disminuido, y necesita comprensión, contención; el médico debe entender que el paciente siempre cree que su problema merece “especial atención” y que actitudes como las señaladas van minando la relación y generan riesgos potenciales que desde este punto de vista son perfectamente evitables.

Las instituciones sanatoriales a través de su Dirección Médica, también deben comprender este complejo universo y ejercer tareas de desarrollo y control de la buena atención. La franca discusión de temas puntuales ya sea desde el punto de vista estrictamente médico como del paciente determinado, genera una política de prevención que siempre da buenos resultados. Esto puede materializarse a través de Comités de Prevención de Riesgos o con reuniones prefijadas en la inteligencia de ser concretas y francas. Es que debe buscarse la prevención del conflicto, la mejora en los servicios médicos pero también en la atención humana.

Por ello, decimos –en términos drásticos- que para el médico lo que no está escrito no está hecho conforme valoración judicial generalizada, y como ya dijimos, la relación contractual con el paciente lo coloca en la obligación de generar, poseer y luego proveer, toda la prueba de su actuación, prueba que ha de ser escrita básicamente y conforme jurisprudencia más reciente, con letra clara y legible, sellada en cada hoja por quien está en la atención y realiza algún estudio, cambia suero, da medicación, etc.

Hablamos básicamente de la HISTORIA CLÍNICA (no olvidemos que hemos incorporado como fundamental el Libro de Guardias), que no es la única documentación médica pero sí la médula espinal del actuar médico, y que como tal se compone de todas las piezas que nacen al obrar médico en forma concreta, y hasta los comentarios que los galenos pueden volcar en ciertas situaciones, incluyendo (y es fundamental) el incumplimiento del paciente a los controles y/o a las indicaciones dadas oportunamente. Esto es muy importante en las fichas de consultorios externos, donde una visita programada incumplida debe necesariamente hacerse constar en la misma y si es necesario, dejar constancia de un nuevo llamado al paciente para que concurra a atención o control. Téngase presente que hay fallos judiciales que han rechazado demandas porque se ha comprobado que el paciente citado no ha comparecido sin avisar y pese a que el médico ha insistido en ello. Es decir, el paciente no concurre tal día a control, el médico lo asienta en la ficha o historia clínica, y hace llamarlo insistiendo en que debe concurrir, dejando asentado quién atendió, qué contestó y qué expuso el médico. Claro está que el galeno deberá mencionar la importancia del control puntual.

Ahora, ¿qué es la Historia Clínica? Es el documento emanado del prestador del servicio de salud en el que figura paso a paso todo lo obrado sobre un paciente perfectamente identificado, nombre y apellido, prepaga u obra social, todos los datos personales conforme documento, fecha de entrada, lugar asignado, diagnósticos presuntos, tratamiento prescripto, diagnóstico definitivo, estudios y prácticas realizados, recibos de retiros de estudios por el paciente o pariente o representante suficiente, hojas de enfermería, consentimientos informados y cualquier notificación al paciente, comentarios propios del médico, referencias de interconsultas, alta definitiva o con controles, anotaciones de la actuación del paciente luego del alta si ella supuso obligaciones de su parte (controles, toma de medicamentos, visitas, etc.). En términos de jurisprudencia, es prácticamente TODO LO QUE EL MÉDICO HIZO.

Existen fallos judiciales que ya mencionamos y reiteramos, que rechazaron demandas porque quedó probado (básicamente desde la ficha o desde el plexo de la Historia Clínica) que el paciente presentó un daño pero tuvo su nacimiento en su propio incumplimiento a las indicaciones médicas.

Sabemos del escaso tiempo de los médicos para la debida confección de historias clínicas, pero no puede admitirse que el tiempo necesario no se “robe” o se “invente”, porque hablamos de la gran defensa del médico, es decir también, el repetido consejo del abogado y la repetida exigencia de la institución (cuya responsabilidad recae en el Director Médico) que puede verse arrastrada en el eventual reclamo de presunta mala práctica médica. Citaremos fallos que ponen esta cuestión en evidencia.

Adelanto que la confección de las historias clínicas y demás documentación médica es un tema conflictivo entre médicos, instituciones sanatoriales y abogados. No hay un modelo único y es una especie de carga que nadie quiere asumir plenamente.

Como ya dijimos, la primera apreciación de un galeno demandado o requerido es que se trata de una infamia y que él jamás cometió el acto culposo del que se lo acusa. Ve al reclamante como un enemigo y somos los abogados quienes, ejerciendo también la psicología que aprendimos o nos dio los años, debemos adentrarlo en el problema, hacerle ver el riesgo conforme se dé la oportunidad y/o la posibilidad, procurar el acercamiento entre las partes, siendo preciso hacer comprender que ese acercamiento no significa reconocimiento de culpas ni miedo, sino una postura saludable para encarar el problema. Esta postura debe tomarse aunque de antemano se vea que el reclamo carece de fundamentos, porque a esta ventaja no podemos restarle una historia clínica mal elaborada, falta de información, etc. Todas las defensas del médico deben estar dispuestas para presentarse en su oportunidad.

Siempre en el ámbito de la prevención, cuantiosa y variada es la documentación que un médico, en soledad o en una institución, elabora a diario aunque no siempre como debería hacerlo dentro de esta temática. Adelanto que toda esa documentación, sea o parezca más o menos importante es la primera demostración de un actuar correcto y prolijo. Por supuesto que existe obligación legal de confeccionarla, pero la jurisprudencia fundamentalmente ha dado las pautas para que pueda considerarse suficiente e idónea para demostrar con claridad el actuar médico.

Así, ha de contener todos los datos del paciente, datos del representante o padres o responsable con él, diagnóstico presuntivo luego de la exposición del paciente, estudios/medicamentos, etc., que se indiquen, la urgencia o no del caso, hojas de enfermería, consentimientos informados por escrito conforme las prácticas lo exijan, diagnóstico definitivo, tratamiento a seguir, alta definitiva o controles indicando al menos el primero de ellos en cuanto a tiempo, conducta del paciente en cuanto al cumplimiento del tratamiento, inasistencias o faltas del paciente, comentarios del médico, en fin, todo lo actuado, escrito, prolijo, sin enmendaduras no tachaduras, cronológicamente ordenado, sin espacios en blanco, en lo posible todas las hojas foliadas, y todas las actuaciones con firma y sello del interviniente. Las “desprolijidades” son presunciones en contra del médico, por lo que habrá de procurar una confección acorde a las exigencias jurisprudenciales. Reafirmemos que, contrariamente a lo siempre fue costumbre: “que la letra de los médicos no se entiende”, la jurisprudencia ha exigido que ahora se escriba en forma prolija y entendible. La misma prolijidad deben contener las recetas y siempre extendidas en primer término por el genérico de la droga. Ello se deriva básicamente de la discusión acerca de a quién pertenecía la historia clínica. Si bien debe conservarse en la institución (luego veremos son historias clínicas las fichas de consultorios externos) por orden y protección pero además por imposición de las autoridades sanitarias, pertenece al paciente por contener datos confidenciales del mismo, y por tanto es acreedor a la misma en copia que puede estar firmada por el Director Médico. Pues si pertenece al paciente debe poder ser entendida por éste o sus representantes.

La falta de Historia Clínica o su presentación desordenada con importantes fallas formales, crean la mentada presunción en contra… ¿Por qué?, porque se considera que el médico es quien debe aportar los datos de su actuar con documentos, aunque en muchas oportunidades la historia clínica ha sido secuestrada por orden judicial y dentro de las llamadas “diligencias preliminares”, estando pues la copia o el original en poder del demandante.

¿Cómo entender esta presunción? Adelantemos que las faltas en la documentación médica deben ser importantes, esto es, graves, serias, aunque las desprolijidades más o menos groseras también deben evitarse, como por ejemplo hojas completas por la mitad, falta de firma del personal interviniente y del o los médicos, sellos, que no existan claros, hojas de enfermería vacías, hojas de cirugía con vacíos donde no figuren todos los profesionales intervinientes, incluyendo neonatóloga y enfermeras. Las sentencias condenatorias hacen mención precisa a esta cuestión al desautorizar afirmaciones del médico demandado o de testigos, de haber efectuado tal o cual práctica o estudio o control, si ello no consta por escrito o no puede deducirse de alguna prueba irrefutable, cuestión sumamente discutible si no está escrita.

Ya nos adentraremos en el tema del consentimiento informado (CI), término muy usado y poco entendido, desde que no toda ausencia del mismo es presunción en contra, aunque valga reiterar que al menos el formulario debe estar foliada en la historia clínica.

No es tarea sencilla para el médico preparar su documentación y controlar que la restante sea confeccionada, porque es fácilmente comprensible que los documentos médicos hacen a su actuar y a su defensa, incluyendo los que completan sus auxiliares, como son los libros de enfermería, los de farmacia, pedidos de interconsultas, constancias de altas definitivas o con controles, inasistencias del paciente, falta de información del paciente, observaciones de este, comentarios de familiares, etc.

Todo ello debe ser la historia clínica. La importancia radica en la concordancia de todos los datos de lo actuado. En los libros de enfermería no solo se vuelcan las atenciones y suministro de medicación o estudios solicitados por el médico, sino la evolución diaria y hasta horaria del paciente y hasta sus comentarios, que pueden llevar a un cambio de tratamiento o de diagnóstico.

En otros libros como los de farmacia, está asentado el arsenal de medicación imputada a un paciente acorde con órdenes médicas y su suministro oportuno que se asienta como orden a la enfermería de turno. Nótese que esta documentación debe ser coincidente con el accionar general del médico frente al caso planteado por un paciente determinado, y esos asientos son piezas fundamentales de su defensa si coinciden (como debería serlo) con la historia clínica.

Sabemos que no es fácil cumplir esta tarea, porque los médicos deben atender sus exigencias, las de las prepagas, las de las demás instituciones donde presten servicios aunque sea por consultorios externos, es decir, saltan de un lugar de atención a otro.

Lo cierto es que el médico tiene documentación en todos los sitios adonde atiende y rara vez mantiene un vínculo que llegue a ser afectivo con el paciente en el sentido básicamente de continua, siendo esta la primera puerta abierta a la despersonalización y a la falta de compromiso. Quizás hasta sea ese mismo profesional que no recuerda a ese paciente, recordando que éste es generalmente alguien muy sensible a estas cuestiones “humanas”.

Sin perjuicio de lo expuesto, recordemos que es obligación del Director Médico bregar por la confección y debido seguimiento de las historias clínicas. De todos modos, sin dejar entonces de comprender la realidad de los médicos, debemos continuar con el consejo de su obligación de elaborar su documentación médica y controlarla cuando depende de otros (enfermería, laboratorio, estudios de otro tipo, etc.) y estar con el paciente por los momentos que cada uno requiere (esto depende muchas veces del mismo paciente). Cuanto más estricto se haga el control mayor defensa habrá.

El médico es un ser único por haber tenido en sus manos la vida de una persona, pero así también esa persona/paciente es única para el médico al haberle permitido tener la vida o su salud en cualquier forma en esas manos. Ambos pues desean compartir el reconocimiento del otro.

Aunque parezca una reiteración, y de hecho puede serlo, nuestros Tribunales han trabajado constantemente en el análisis de la importancia de la documentación médica, formando una primera presunción en contra de la que se presenta como faltante o incompleta, y fundamentalmente si las faltas u omisiones son graves o determinantes para el caso en estudio. El actuar del médico o de los médicos en el caso de equipos o instituciones, debe quedar documentado, claro, preciso, y todo ese accionar debe haberse puesto, o intentado certeramente poner, en pleno conocimiento del paciente: estamos pues frente a la Historia Clínica y uno de sus capítulos básicos: el Consentimiento Informado. No es la única documentación médica, pero sí la más conocida y trascendente. Trataremos el tema con más precisión y detalle en el capítulo pertinente.

Adelantemos que mucho se ha hablado de todo esto pero tal vez poco se ha aclarado. No podemos negar que es común que las historias clínicas (HC) estén incompletas, que no exista consentimiento informado (CI) o esté impreso someramente, y fundamentalmente, que no se entienda que ambos documentos son parte de una misma y única documental. En un fallo muy interesante de la Justicia de la ciudad de Mar del Plata y otro del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, se integra toda la documentación médica (incluyendo radiografías, otros estudios, fichas de consultorios externos, etc.) en el llamado “legajo médico”, tema tratado por los Colegios de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, implementadores del Fondo de Ayuda Solidaria (FAS) ó Fondo de Resguardo Profesional (FRP), figura que luego trataremos con más detalle a la luz incluso de su propia reglamentación, instituto que tiene por finalidad acompañar y eventualmente colaborar económicamente con los médicos del Distrito pertinente ante un reclamo extrajudicial, prejudicial o judicial por presunta mala práctica médica, formado con el aporte de los mismos médicos.

De tal modo que la elaboración de la documentación representa la defensa del galeno y/o la institución generalmente demandada o requerida solidariamente, y no hay argumento que permita concluir válidamente que esta deba ser exigua y muy concreta para evitar “pérdidas de tiempo”. Es muy alto el riesgo para razonar de ese modo. Allí luchamos muchas veces enfrentados médicos, instituciones y abogados.

“La rigurosa observación de los derechos de los pacientes por parte del profesional es un elemento de suma importancia como factor de prevención del riesgo legal de la praxis médica”. Todo este respeto a los derechos de los pacientes, que incluye obviamente la autodeterminación por el respeto a su voluntad (en otros países formalizados a través de los llamados testamentos de vida no vigentes legislativamente aún en nuestro país), necesariamente se demuestra en dos formas: la primera es la relación médico-paciente, y la segunda la documentación médica que trataremos a continuación, incluyendo primordialmente el Consentimiento Informado (CI).

En cuanto a la Corte Suprema de Buenos Aires, su doctrina más reciente nos habla claramente sobre el alcance que la documentación médica ostenta en un juicio, su enorme valor probatorio, y la presunción contraria por ser incompleta o carecer de datos. Es el fallo c82488. Se trata de un caso de parto normal, en que la madre, luego de alumbrar perfectamente, es llevada a la habitación donde no se la controla por un espacio de más de doce horas. Las primeras horas transcurren normalmente, pero luego se queja insistentemente de dolores en el estómago, es desatendida, luego tratada con meros calmantes (medicación sintomatológica), no se le practican estudios. A las 2.30 horas, la paciente presenta epigastralgia y vómito alimenticio. Finalmente, se produce una descompensación hemodinámica brusca y un paro cardiorrespiratorio que la lleva a la muerte. Hay muchas citas de este fallo que comentaremos por ser fundamentales en el tema que tratamos, pero hay algo que luego repetiré y que es una clarísima señal de la importancia de la Historia Clínica completa y minuciosa. En el caso, esta documental no está completa en esas horas entre el parto y el deceso; hay pequeñas citas y anotaciones pero es incompleta. La demandada aporta pruebas testimoniales que refieren a atenciones efectuadas a la víctima, pero la Corte las considera insuficientes, habida cuenta que no figuran en la Historia Clínica. Quiere decir que lo que debió escribirse en esa HC (historia clínica), no pudo ser suplido por otra prueba producida en autos.

Esa es la importancia de la historia clínica.

Veamos otras conclusiones.

Una de las cuestiones de roces con médicos es que ellos consideran que “la palabra del médico basta”. Habrá que repetir que la defensa en un reclamo o demanda se basará en la documentación fundamentalmente. Que no hay tiempo para elaborar historias clínicas es otro argumento que si bien es entendible justamente por los tiempos de muchos médicos, de ningún modo puede eximirlo de esa obligación, tanto por él como por colegas y las instituciones en las que puede desenvolverse. Elaborar una adecuada historia clínica es prestigiar la profesión y respetar el derecho de todos los involucrados en los actos médicos que necesiten eventualmente oponer la historia clínica a cualquier reclamo.

La historia clínica, como el resto de la documentación médica, debe ser no solo completa, sin tachaduras y firmada por los profesionales intervinientes, sino redactada de modo legible. Son reiteraciones que el lector entenderá porque estamos machacando sobre un tema básico que es muy complicado hacer entender a las instituciones y a los médicos.

Del mismo modo se ha exigido para las recetas. Se terminó la era en que la letra del médico la entendía solo él o colegas o farmacéuticos, pero esto el primero que tiene que entenderlo es el propio médico. Veamos como informa el Colegio de Médicos Distrito IV acerca del tema desde la óptica de su Fondo de Ayuda Profesional (FAP). A principios de 2003 uno de cada 20 médicos colegiados padecía un juicio de mala praxis. Es decir, que el riesgo de sufrir un juicio o reclamo es muy alto.

Básicamente, estos ítems deben tenerse presente: dejar constancia de todo lo actuado en forma clara en la historia clínica, incluyendo el consentimiento informado (CI); mantener una buena relación médico paciente, con buen diálogo claro y contenedor; buena relación entre los profesionales de la salud. La documental no se agota en la historia clínica aunque sea la madre y el marco de todas las documentaciones. Nos extenderemos en el resto cuando analicemos el tema del Legajo Médico, el precario médico, y el contenido de los mismos.

Es interesante conocer cuáles son las especialidades más demandadas, aclarando que las estadísticas pueden no tener una precisión indiscutible, pero se acercan a la realidad. Las especialidades más vulnerables a los reclamos son: tocoginecología (obstetricia), traumatología, cirugía, clínica, pediatría, terapia intensiva, cardiología, neonatología, diagnóstico por imágenes, cirugía plástica embellecedora y anestesia.

Pero el tema que nos ocupa debe complementarse necesariamente con un estudio presentado por el Colegio Médico del Distrito IV, y que concluye que existe un importante número de médicos que no son especialistas, que se repiten conductas contrarias a sus propios intereses como la falta de conciencia de la problemática de la responsabilidad profesional, no se cumple con las normas del consentimiento informado (en relación a este tema, básicamente el galeno olvida que el consentimiento informado es información que pertenece al paciente y/o a sus representantes, y una obligación legal y moral para el médico); no se informa debidamente a pacientes y familiares; se ha deteriorado notablemente la relación médico paciente; no se siguen conductas o estándares terapéuticas y diagnósticas conforme a las características del centro asistencial. Agrega el informe del Colegio referido: que se favorecen las reglas de mercado por sobre una debida prestación de salud, cuestión ésta sumamente discutible si hablamos de la enorme cantidad de “prepagas” al borde del abismo; muy importante resulta traer a colación el comentario del mismo artículo cuando se afirma que esta realidad no fue enseñada en la Facultad, pero se debe convivir con ella y afrontarla si es que se desea continuar con el ejercicio de la profesión. Concluye esta cita que me parece del mayor interés, que los médicos tienden a escapar del problema, que identifican los reclamos o las amenazas de reclamos en la figura de los abogados, pero en realidad, generalmente el problema nace en un acto médico al menos discutible. Es allí donde debe focalizarse primariamente el problema y el galeno no puede soslayar esta verdad.

Entonces, EL ACTO MEDICO ES EL INICIO DE LA REALIDAD EN EL MUNDO DE LA PRESUNTA MALA PRACTICA.

LA DOCUMENTACIÓN MEDICA EN PARTICULAR

Hemos destacado ya sobradamente, y amén de ser reiterativos, la importancia de la documentación médica, el escudo protector por excelencia del actuar médico.

Esta documentación es un conjunto de instrumentos que van necesariamente unidos aunque físicamente se hallen en archivos o biblioratos distintos, y a su “unión física” llegaremos al hablar de legajo médico que es la historia clínica unificada, que muchas instituciones no pueden terminar de armar aún.

El médico y la institución que no entienden esta importancia caminan por la cornisa de violación de sus deberes elementales y la desprotección legal. Cuidado que no es solo la presunta mala praxis sino la violación de normas de la Ley de Medicina 17132, de actuación profesional material y ética. El actuar del médico no es solo atender la salud sino conocer que hacer en casos en que esa actuación está muy limitada y hasta dudosa (Testigos de Jehová, negación a recibir asistencia) sin llegar aún a los casos en que hay que dejar de lado el secreto profesional.

HISTORIA CLÍNICA.

Como enseña el Dr. José Ángel Patitó y el eximio médico y conocido perito Horacio Berstein, la Historia Clínica es la prueba escrita de la actividad médica desarrollada en el paciente para procurar la recuperación de la salud. Puede definirse como el documento escrito en el que obra de modo metódico, ordenado y detallado, todos los sucesos acaecidos y comprobaciones realizadas por el médico o el equipo médico, durante la asistencia de un paciente en un establecimiento público o privado desde su ingreso hasta su egreso por alta o muerte.

Como ya dijimos reiteradas veces, es la prueba fundamental del accionar médico y las faltas u omisiones serán presunción en contra. La historia clínica es un documento único y comprensivo de todo el accionar médico en un paciente, siendo básicamente responsabilidad del Director del establecimiento exigir la debida confección de la misma. Rara vez un Director Médico compulsa las historias clínicas a excepción de las que solicita o le llegan porque haberse planteado un reclamo formal. Es cierto que controlar todas las historias clínicas es materialmente imposible, pero si es conveniente organizar por sectores los casos, y analizar las que pueden ser conflictivas, pudiendo llevarlas al tratamiento a un Comité de Ética o de Prevención de Riesgos.

Siendo así, ya dijimos que debe contener todos los datos del paciente, afiliación, fechas de ingreso y egreso, estado, antecedentes familiares y comentarios del paciente que hagan al tratamiento o la caso en sí, entorno familiar y social, estudios practicados, diagnósticos presuntivos, fecha y hora de cada accionar médico o práctica realizada, tratamiento y evolución diaria, comportamiento del paciente y también de los familiares en muchos casos tomadores del protagonismo, epicrisis (resumen). Cada actuación debe llevar la firma y el sello del médico responsable, y debe ser redactada con letra legible, sin abreviaturas, enmiendas, claros, hojas en blanco; debe estar foliada con el nombre del paciente en cada foja y su número de historia clínica. Repetimos lo expuesto en el punto anterior: su contenido debe estar respaldado por el resto de la documentación que puede estar fuera, como libros de enfermería, farmacia, pedidos de dadores o suministros de bancos de sangre, etc.

Destaquemos como excepción al deber de informar y tema muy importante porque sobre todo depende de la conciencia del médico que siempre es conveniente pase por el tratamiento y aprobación del Comité de Ética o tratamiento interdisciplinario (al igual que en casos de entender agotada la ciencia médica para un paciente terminal) que existen casos en que el galeno puede entender que tal o cual cuestión grave y determinante no debe informarse al paciente (enfermedades terminales, por ejemplo) practicando el privilegio terapéutico, pero tal cuestión debería quedar asentada en la historia clínica con expresa mención del porqué del ocultamiento y la mención de quienes lo saben. Si deberá informarse a parientes y/o representantes. Hay pacientes que ante cuadros que saben complicados, prefieren no oír al médico y tal cuestión debe quedar asentada por escrito porque es un argumento a favor del privilegio terapéutico.

Pero el principio general continúa siendo que todo debe informarse al paciente porque es el dueño de su cuerpo y salud y quien dispone sobre sí mismo, concepto de autodeterminación ya consagrado constitucionalmente (Declaración de Derecho Humanos y Pacto de San José de Costa Rica). Queda claro que no basta que el médico entienda que su paciente es muy sensible o temeroso para evitar informar, porque viola su obligación y el derecho del paciente, y en definitiva, ningún paciente desea conocer su estado de salud deteriorado y un eventual pronóstico complicado. Pero debe estar informado para que pueda decidir sobre sí mismo ejerciendo cabalmente su derecho de autodeterminación. Saquemos aquí como excepción el tema del referido privilegio terapéutico pero que no debe ser decisión solo del médico, sino de parientes y de Comités, firmando los integrantes del mismo la conclusión final.

La ley 17132 de ejercicio de la Medicina ordena la obligatoriedad de la confección de la historia clínica y es responsabilidad del Director Médico el cumplimiento de este deber en establecimientos públicos y privados, sin perjuicio de la intervención que le cabe a cada médico.

La historia clínica debe estar manuscrita por el profesional actuante y firmada por él. No olvidemos que la documentación emanada de un médico es un instrumento que supone validez y debe estar refrendada por la firma conforme lo exige el Código Civil (artículo1012).

No hay un modelo tipo y el plazo de conservación tampoco está claramente especificado. La Resolución 648 del 11/9/86 de la ex Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social habla de 15 años, aunque otros autores hablan de 10 que es el plazo máximo de prescripción (para relaciones contractuales que son las más comunes). Teniendo en cuenta que los 10 años en realidad comienzan a correr desde la toma de conocimiento del paciente sobre la supuesta mala praxis por la que reclamará, y suponiendo como extremo que un paciente toma conocimiento del error médico u día antes de cumplirse el plazo de 10 años, entonces deberíamos hablar de conservarla 364 días y 23.59 minutos. 15 años es un plazo que se ha generalizado, pero el riesgo extremos supuesto no se soluciona. De todos modos, y si se trata problemas de espacios físicos, las historias clínicas pueden ser microfilmadas si se incluye el foliado de cada documento y una síntesis final del Director médico.

No olvidemos que la historia clínica debe ser necesariamente exhibida al paciente, a sus representantes y/o herederos, pudiendo incluso extraer fotocopias de la misma. Es lo que normalmente ocurre ante la conclusión que dicho documento pertenece en realidad al paciente como ya dijimos y por ello es motivo de secuestro judicial para preparar la pertinente demanda. Ya hemos respondido a quien pertenece la historia clínica y no lo reiteraremos, pero es obra del médico que la confecciona y del paciente porque contiene datos personales y confidenciales del mismo.

Aprovechemos aquí para dejar claramente establecido que la entrega de copia de historia clínica al paciente, al igual que estudios y demás que pudiere reclamar o que normalmente se entrega (radiografías, otros estudios, por ejemplo), deben quedar debidamente y formalmente recepcionadas por el paciente o persona autorizada con la suscripción de recibo que se guardará en la historia clínica original. Con este proceder, incluso, se preverá el caso bastante más común de lo aconsejable, de que se haya entregado la historia clínica original sin mantener copia y llegado el momento, el paciente o reclamante niegue tenerla u oculte datos importantes. Sin el recibo la falta de historia clínica generará una presunción en contra del médico –y de la institución- que resultará difícil de desvirtuar ya que básicamente no podrá practicarse pericia de oficio que informe el accionar del médico en base a documentación exigible. Aclaremos que las faltas o adulteraciones deben recaer sobre cuestiones transcendentes al debate y no simples formalidades. En definitiva, la falta de historia clínica por entrega es un error administrativo con graves consecuencias en el proceso. Estas directivas, claras y precisas, deben emanar de la Dirección Médica si está inmersa en el problema una institución, o el médico y su entorno laboral. La falta de historia clínica por no confección es responsabilidad del Director Médico y/o del médico; las adulteraciones, desprolijidades, espacios, faltas de firmas, etc., generalmente serán incumplimientos del médico.

Son obviamente numerosos los fallos que hablan de la historia clínica y de su enorme importancia a la hora de evaluar pruebas en juicios de eventuales malas prácticas médicas. Como hemos sostenido antes, debe cuestionarse seriamente las fallas o faltas graves y determinantes. En casos en que se cuestiona la falta de atención durante un lapso prolongado teniendo en cuenta la patología o estado del paciente, es causal de mala práctica por actuar negligente, y si de la historia clínica no resultan atenciones o controles por esos períodos, ello es suficiente para dar por probada aquella. A ello, y vale reiterarlo, debe agregarse la presunción en contra del médico y/o institución sanatorial por la falta de historia clínica o por presentar una incompleta o con claras desprolijidades (blanco, tachaduras, enmiendas, falta de firmas). Siendo así, corresponderá sobre quien pesa la presunción en contra demostrar que no le caben los ataques de la contraria. Y una inversión de la carga probatoria en estos temas de “resucitar” cuestiones que no figuran escritas en el documento (historia clínica) es tarea harto complicada.

Se ha sentenciado que si se ha sostenido, en contra de la versión de la demandante, que el Dr. X atendió o controló a la paciente y en tal día y hora, y aún se ha aportado prueba testimonial, no debe considerársela suficiente para desvirtuar la presunción en contra por falta de esas supuestas actuaciones médicas en la historia clínica.

Esta pieza pues es la prueba MÁS IMPORTANTE del accionar médico, y por tanto, bregamos para que la cuestión se entienda y se tenga como prioritaria, descartando que su llenado y debida confección pueda ser causal de pérdida de tiempo. En materia de prevención y luego de prueba, la historia clínica debe estar al lado del médico y/o la institución demandada o requerida.

CONSENTIMIENTO INFORMADO

El consentimiento informado es una declaración de voluntad del paciente, o sus representantes naturales o legales, de admitir someterse libremente a una práctica médica que le ha sido suficientemente explicada por el médico actuante. La excepción son los casos de urgencia y teniendo en cuenta que la primera función del médico (juramento hipocrático y Ley 17132) es hacer lo posible para salvar la vida del paciente, comprendiendo el término vida el período que nace con la concepción (concordante con las disposiciones del Código Civil).

Ya dijimos que la voluntad del paciente a la autodeterminación sobre su cuerpo es un derecho consagrado constitucionalmente, de tal modo que ello supone que debe ser informado con la mayor precisión justamente para que pueda ejercer plenamente su derecho. Ya mencionamos también los casos en que puede, a criterio del médico, no ser informado, aunque debe considerarse una excepción a la regla.

Adelantemos que en relación a este tema existe como una especie de resistencia a cambiar los modelos existentes en las distintas clínicas y sanatorios, que generalmente son variados para ajustarlos al presente. El consentimiento informado forma parte de la historia clínica y aún en blanco, debe estar incorporada a ella.

Pues bien, el médico deberá informar al paciente su actual estado de salud, su realidad y sus riesgos, toda práctica a realizarle, consecuencias, terapias alternativas, etc. Concretamente, debe informarse todo aquello que sirva válidamente para que el paciente pueda analizar su situación y prestar eventualmente, un consentimiento válido, aceptando así el actuar médico y quedando comprometido por la doctrina de los propios actos. La información debe ser acorde a la capacidad intelectual del paciente, por lo que el médico no otorgará debida información a quien carece de suficiente cultura para entender ciertos términos, debiendo adecuar su vocabulario al nivel del paciente. Si bien no se requiere una explicación extensa y demasiado técnica, si se exige que sea suficiente para que el paciente sepa que patología presenta, que tratamientos hay (terapias alternativas), cual es el propuesto por el médico, cómo se llevará a cabo, riesgos, tiempos, secuelas, limitaciones. Finalmente, la facultad del paciente de revocar ese consentimiento informado hasta tanto los tiempos médicos lo permitan. Deberá ser completado por el médico o asistente pero emanar del mismo médico, firmado por éste y el paciente, y en lo posible, pariente cercano y asistente que puede ser otro colega o personal de enfermería.

Esto es lo que indica la realidad como ítems necesarios, surgidos de fallos judiciales, de doctrina, de especialistas en el tema y sobre todo, de la experiencia. El paciente debe estar enterado del mejor modo posible conforme su grado de entendimiento, de lo que se realizará en su cuerpo, el por qué, cuáles pueden ser los inconvenientes y que resultados pueden esperarse. Cualquier otro consentimiento informado es incompleto.

No nos olvidemos que la documentación debe conservarse por mucho tiempo, que el plazo de prescripción común en materia contractual es de 10 años (aunque la historia clínica debe conservarse por 15 años aunque ya expusimos que este plazo no supone la finalización del plazo de prescripción), y que en ese lapso de tiempo puede oscurecerse la claridad de los primeros momentos. Hablamos siempre de prevención. La falta de consentimiento debe ser asentada concretamente y llevar la firma del médico y testigo colega o asistente.

Al proliferar los casos de reclamos por presunción de mala praxis médica, la jurisprudencia ha crecido enormemente, delineando presunciones, importancia de las pruebas, etc. Pero es interesante saber que en la ley 17132, se exige el consentimiento informado para los casos mutilantes, terapéutica riesgosa y operación a menores y esterilización. También es interesante señalar que el artículo13 de la ley de Trasplantes de Órganos menciona los requisitos del consentimiento informado que es el más seguido por los médicos. Contiene, en resumen, todos los caracteres de los que hemos estado hablando, y sin olvidar que ante la duda si algo debe incluirse o no, obviamente habrá que incluirlo en el documento.

Un tema a resolver es el de los anestesistas. Si se lee un consentimiento informado común de tipo quirúrgico básicamente y en otra práctica en donde deba aplicarse anestesia total o parcial, se verá que el médico informa entre otras cosas, que la anestesia en riesgosa, pero no menciona al anestesista siendo que éste es un profesional igual que el galeno y aplicará la anestesia como su especialidad siendo así íntegramente dueño y responsable de sus actos. De todos modos, aún hoy no se ha podido diagramar un consentimiento informado en el que el anestesista firme al pie.

¿Qué sucede si el paciente se niega libre y conscientemente a la prestación médica estando en juego su vida, siendo que el primer deber del médico es cuidar la salud y salvar la vida desde la concepción? La jurisprudencia en general ha admitido, por ejemplo, la decisión de la madre de abortar o adelantar el nacimiento del bebé con las complicaciones que ello puede suponer, si su vida corre peligro. También, puede decidir mantener el embarazo aún a costa de su vida. En general y como principio, el derecho del paciente lo coloca ante su propia decisión y exonera al médico de cualquier responsabilidad en la medida de la cuestión quede debidamente asentada en la historia clínica. Ante ciertas cuestiones complicadas y que se pueden dilatar mínimamente al menos, creemos que el mejor camino es una presentación judicial exponiendo el caso y esperar una rápida resolución. En estos temas, y estando encima del asunto, las decisiones judiciales son dictadas con la urgencia que realmente se requiere. Tampoco debe desecharse que el propio médico por estado de necesidad tome la decisión fundadamente.

Las excepciones al consentimiento informado son entonces la urgencia, la minoridad o inconsciencia en la que actuará la representación legal, y el ya referido privilegio terapéutico (no informar para no dañar).

La negación del paciente libre y consciente es su derecho, pero hay casos en que el médico debe intervenir y decidir siendo estos casos muy puntuales. Mencionemos los casos de eutanasia y distanasia. Pensemos en pacientes terminales. El primero significa “buen morir”, pero se refiere a los casos en que los médicos provocan la muerte del paciente por acción u omisión, lo cual constituye un delito y obviamente una violación a la ética profesional. El segundo es procurar mantener vivo al paciente mediante encarnizamiento terapéutico cuando ya no hay posibilidades de que viva. En este caso, teniendo en cuenta que la obligación del médico es mantener con vida a su paciente, deberá informarlo al mismo o a los familiares o representantes para evitarle más sufrimientos. Lo que el médico tiene prohibido es inducir a la muerte y entender en el caso de la distanasia cuando se ha llegado a ese estado para evitar sufrimientos inútiles. Aquí, se debe tratar de que el paciente sufra lo menos posible en su tránsito hacia la muerte, aliviarlo, procurar que esté rodeado de cariño internado o en su domicilio; esta es la única obligación del médico.

Pero no sería justo dejar semejantes decisiones en cabeza del médico actuante, y es por ello que aparecen los Comités de Ética que tratan y deciden, con la intervención de galenos, juristas, psicólogos, sacerdotes, que camino seguir.

En materia de la investigación, el consentimiento informado aparece como elemental y prioritario, debiendo los protocolos ser aprobados por los Comités de Investigación. Son casos en que los tratamientos se hallan en etapas experimentales y no existe una gran casuística.

En cuanto al documento en sí, el consentimiento informado no requiere una forma determinada ni hay un modelo único. De hecho, la mayoría de las instituciones tiene el propio, y es de destacar que esos modelos no son extensos y hasta podría afirmarse que carecen de algunos ítems importantes que son exigencias de la jurisprudencia y de las leyes de defensa del consumidor.

En este sentido, el consentimiento informado debe ser el documento más resistido en cuanto a su debida confección por parte de los médicos: que no hay tiempo para informar demasiado, que mencionar riesgos puede generar problemas, etc. En cuanto a la información del riesgo, uno de los problemas diarios con los que nos topamos es que desde el punto de vista comercial, puede originar el desistimiento del paciente a realizar la práctica o intervención con el consiguiente perjuicio económico.

Lo cierto es que rara vez este documento le es explicado concreta y despaciosamente al paciente por el médico, muchas veces son firmados por parientes en la admisión de la institución, y generalmente carecen de ítems que pueden quitarle valor.

Destaquemos que el consentimiento informado forma parte de la historia clínica y allí debe figurar y por ello quedará conservado por 15 años o el mayor que nosotros creemos conveniente, y así aconsejamos sin cortapisa el modelo escrito firmado por el paciente o pariente o representante, el médico, y testigo o testigos. En casos de cuadros de pacientes o familias conflictivas, aconsejamos la inclusión de testigos con mayor rigurosidad.

Legalmente, no se exige la forma escrita salvo en casos de operaciones mutilantes y esterilizaciones (Ley 17132) y trasplante de órganos (Ley 21541), casos de riesgo para el paciente, siendo eximentes de esta obligación la urgencia, el privilegio terapéutico y estado de necesidad, agregando la minoridad, inconsciencia e incapacidad que debe suplirse por la debida representación legal y/o pupilar.

Siendo que no requiere formalidades especiales, pues es un instrumento no solemne y ad probationem (al solo efecto de la prueba), puede ser verbal, aunque esta forma que de hecho es válidamente utilizada en la mayoría de los casos cuando las prácticas son comunes o no entrañan riesgo, puede ser un problema si hay que demostrarlo y no se cuenta con la apoyatura por ejemplo de testigos o asentamientos concretos en la historia clínica. Comprendemos que ciertas constancias parecen suficientes con decirlas, pero el Derecho nos ha enseñado que es mejor escribir.

Asimismo, aconsejamos un modelo de consentimiento informado escrito para cada práctica médica que lo exija, y para ello téngase en cuenta la estadística que ya mencionamos sobre las causas de demandas o reclamos de presunta mala práctica médica en relación a las distintas ramas de la Medicina. No escribir puede significar quedar indefenso.

Destaquemos una vez más que pese al derecho del paciente a ser informado cabalmente acerca de la práctica médica a realizársele, existen casos en que el médico puede no informarle a él sino a un pariente haciendo uso del privilegio terapéutico, es decir, tomando en cuenta que la información puede afectar el ánimo de ese paciente más allá de lo normal, de lo que se desprende que el médico debe conocer a su paciente. En estas ocasiones se actúa correctamente. Hablamos de casos en que puede estar en juego la vida o limitaciones futuras muy importantes. El mero hecho del sufrimiento psicológico del paciente no significa que cuando es muy susceptible o impresionable no haya que informarle, salvo que puede afectarse su ánimo extremadamente y desesperarlo; siempre hay que informar salvo casos extremos en los que habrá que informar a parientes, representantes, etc., aconsejando siempre la firma también de uno o dos testigos.

De lo dicho, resulta que a lo largo del corto tiempo en que la figura del paciente ha ganado terreno como individuo y como consumidor, el documento que tratamos ha sido exigido en cuanto a su contenido, marcándose una serie de ítems que debe contener y que rara vez contiene. Así, un consentimiento informado que pueda ser válidamente opuesto como defensa –hace en realidad a la historia clínica misma-, debería ser escrito, contener todos los datos del paciente al igual que en las hojas de la historia clínica, datos de la naturaleza de la patología, consecuencias, tratamiento aconsejado, otras alternativas si existen, riesgos esperables, consecuencias negativas posteriores o efectos adversos, posibilidad de la eventual necesidad de cambiar la práctica o modificarla en el curso de la misma por una cuestión de necesidad, las preguntas del paciente más significativas, las respuestas, consentimiento del paciente con su firma, la del médico, uno o dos testigos, y obviamente el lugar y la fecha. Podría incluirse un espacio para el consentimiento de un representante por incapacidad sobreviniente del paciente, y un apartado especial que se titule REVOCACIÓN (figura implementada por el derecho del consumidor y además coincidente con el principio de autodeterminación), informando, como ya dijimos, que el paciente puede revocar su consentimiento en cualquier momento dentro de los tiempos que la práctica a efectuar lo permita.

Claro está que la negativa del paciente a otorgar el consentimiento, o de sus representantes en sentido amplio, deberá ser asentado por el médico en el formulario respectivo si lo hay o claramente en la historia clínica, salvo casos de extrema urgencia en que el galeno esté necesariamente obligado a actuar, o requerir a la Justicia como dijimos ut-supra.

Es importante señalar que la negativa del paciente a extender consentimiento, autoriza al médico a apartarse del tratamiento del caso previa derivación en otro profesional para no incurrir en abandono de persona, continuando en su atención hasta que el nuevo médico tome debida intervención. Este hecho se asentará en la historia clínica y deberá ser firmado por el nuevo galeno. El último camino será siempre el judicial y concientizarse de esta alternativa es saludable para quitar presión a un médico que piensa hallarse en un callejón sin salida. En este sentido, las resoluciones judiciales son rápidas.

En este ítem, se ha considerado que corresponde al actor probar que no ha sido suficientemente informado o bien que no consintió la práctica médica a que fue sometido. Por ello, el médico ha de prevenir esta actitud muy común en pacientes que reclaman luego de un tiempo, producto de un consejo profesional a veces acertado y otras no. Una buena documentación, un buen consentimiento y testigos ratificatorios son pruebas contundentes a favor del galeno.

Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, ha sostenido que cuando un paciente da su consentimiento para un tratamiento entra en una relación de intercambio con el dador de salud y acepta someterse a procedimientos para llegar a un diagnóstico o a prácticas médicas o quirúrgicas para su tratamiento; a su vez, el médico acuerda realizar el específico tratamiento dentro de las limitaciones establecidas por las partes; estamos ante un derecho personalísimo y no ante la dimanación de una relación contractual; al jugar un papel de integración de un simple acto voluntario lícito, el consentimiento es una declaración de voluntad no negocial.

Es entonces que el médico INFORMA al paciente acerca de su estado de salud, de lo esperable de la misma, de la práctica a realizarle si la consiente en procura de la mejoría total o parcial; si no olvidamos que estamos ante un médico frente a un lego en la materia, mal podrá hablarse de consentimiento ya que no hay paridad de conocimientos, y ello obliga al galeno a informar realmente el acto aconsejado a realizar, las consecuencias del mismo y las alternativas si existen. Esa explicación ha de ser clara y concisa, resumida, entendible. Ese consentimiento debe integrar la historia clínica.

Para resumir este tema que es vital a la hora de la actuación médica, aconsejamos extender el consentimiento por escrito, de manera sucinta y entendible (pensar que haría un Juez o un lego si tuviera delante ese modelo al momento de analizarlo y comprenderlo), y puede ser un modelo único o uno por especialidad. Asimismo, propugnamos, como dije ut-supra, expresarlo y confeccionarlo delante de testigos, agregando un apartado para la eventual revocación.

PRECARIO MEDICO

Es común que se solicite al médico, generalmente de guardia o emergencia, extender una constancia que es justamente el precario médico, el famoso certificado. Ahora, ¿éste es un documento médico?

En primer lugar, digamos que este precario describe la actuación de un médico y si hablamos permanentemente de prevención, debe aceptarse que su extensión es una prueba importante. Por ello, el médico ha de guardar una copia firmada por la persona que lo solicita y archivarlo debidamente. De tal modo que el precario médico es un verdadero documento médico, en el que el médico asienta en un instrumento privado, una actuación o hecho determinados. Su falsedad es obviamente un delito de índole penal (art.295 Código Penal).

Si hablamos de certificado hablamos de una constancia extendida por un médico que debe ser auténtica, que puede ser utilizada en innúmeras circunstancias y que origina y da lugar a consecuencias jurídicas. En el ámbito de los Colegios Médicos, se ha propiciado la eliminación del término “precario” por “certificado”.

LEGAJO MEDICO

Ya mencionamos esta figura mencionándola como un concepto abarcativo de toda la documentación que debe contener la historia clínica, nacido de fallos judiciales que han tomado el universo de las prácticas médicas y han exigido su unificación. Por lo dicho, se desprende con facilidad que es un concepto más amplio que la historia clínica tradicional.

La historia clínica es un documento que contiene las actuaciones médicas practicadas y/o efectuadas a un paciente a lo largo del tiempo. No se agota con el alta médica, sino que permanece allí (por un plazo que no define la ley categóricamente pero que aconsejamos fuera mayor de 15 años) para servir de base a nuevas prestaciones a la misma persona. Bien se ha dicho que es un banco de datos de una persona atendida (con la privacidad que ello impone) y la demostración escrita de la actuación médica sobre la misma. De tal modo queda demostrado cabalmente que la documentación médica no es un escalón burocrático sino un verdadero elemento de utilidad y escudo protector (o condenador en principio) para la institución y médicos asistentes de la persona.

Si la documentación es tan importante, entonces es saludable tender a que la misma sea amplia y unificada. Aquí nace el concepto de legajo médico.

El Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de La Matanza sostuvo: “La demandada no solo ha requerido la historia clínica, sino también legajo médico, hojas de evolución e indicaciones de enfermería, prácticas, radiografías, ecografías, laboratorios,… se ha ordenado esta diligencia en la inteligencia que este pedido es de mayor amplitud y podrá aportar más elementos para la obtención de una sentencia justa”.

Si el razonamiento es que cuanto más elementos de la actuación de médicos y/o instituciones haya mejor se podrá sentenciar, a contrario sensu, cuanto menos exista mayor será la responsabilidad médico/institucional por las faltas y menos las pruebas que puedan ayudar a la causa de su “buena praxis” que ya contará con el peso de la presunción en contra que referí anteriormente.

Claro que los estudios son normalmente entregados a los asistidos, razón por la que en la historia clínica deberá constar un formulario tipo recibo o similar adonde se asentará la entrega al paciente (o quien lo represente o corresponda) con su firma. Del mismo modo (firma), debe constar el alta y si ésta es sanatorial o definitiva, controles programados, asistencia o inasistencia del paciente con la firma del médico controlante.

Las fichas de consultorios externos son historias clínicas o parte de las mismas cuando continúa con internaciones, es decir, parte integrante del legajo médico. Esas fichas, al igual que la historia clínica tradicional, pueden ser solicitadas por el paciente al igual que éstas por contener datos que le son privativos. Muchos hechos médicos son volcados en ellas, y es básico que formen parte de un “todo” como supone el legajo médico. Nótese que muchas veces las visitas del paciente por consultorio externo no son volcados a la historia clínica, de modo tal que se va perdiendo de a poco la unificación de la actuación médica al paciente, y ello llevado a años puede degenerar en falta de pruebas básicas. Tengamos en cuenta que hay fallos que han rechazado demanda de presunta mala praxis porque quedó demostrado que la paciente no concurrió a los controles programados y ellos quedó debidamente asentado.

No debe olvidarse la incorporación al legajo de las hojas de enfermería, pues es el sector enfermería quien está en permanente control con el paciente (junto con el médico), razón por la que contradicciones en estas constancias son tan graves como las que existen en la tradicional historia clínica. El médico deberá controlar que estas hojas de enfermería estén completas con el cumplimiento de las indicaciones dadas y la identificación del personal responsable.

Si al médico que lea estas líneas le pareciera un mero aspecto burocrático más este tema del legajo médico y su omnicomprensión, respondo que justamente con ello se tiende a evitar la dispersión de la información y las pruebas, la unificación y conservación de documentación e información que son fundamentales en juicios de presunta mala praxis.

EL SEGURO

No es un punto que haga a la documentación médica, pero si a la prevención en eventuales pleitos o reclamos de presunta mala práctica médica.

Es un pantallazo a la actividad asegurativa en esta materia, que por varios factores, entre ellos los juicios que tratamos, ha cobrado varias víctimas, desapareciendo del mercado muchas empresas que cubrían estos riesgos, y subsistiendo otras con mayor fortaleza económica y financiera, encareciendo de esta manera enormemente el costo del seguro.

Hoy es prácticamente imposible encontrar médicos asegurados en empresas privadas, y las instituciones médicas varían con mucha frecuencia de compañías buscando reubicar los costos aunque la calidad de prestación y seriedad pueda bajar. Por supuesto que no entran en este esquema los servicios de cobertura que brindan los Colegios de Médicos o las mutuales, por estar insertos en un esquema distinto y presentarse, reitero, como un servicio dado al profesional que mantiene su matrícula y su cuota de aportación al día.

Es interesante preguntarse si este servicio es o no actividad asegurativa. Personalmente considero que es discutible sobre todo teniendo en cuenta algunos antecedentes como el de los médicos municipales de la CABA. Se sentenció que era seguro y obligaron a formar la empresa pertinente. Ya volveremos a ello.

En cuanto a las aseguradoras, una encuesta publicada por Responsabilidad Profesional News (RPnews) señala que la Responsabilidad mueve una prima anual aproximada a $ 240.000.000.-, de los cuales el 15% corresponde a seguros por Mala Praxis Médica.

A fin de evitar ese cambio permanente de empresas aseguradoras por parte de las entidades de salud, es que se elaboró la cláusula “claims made”, que significa que el seguro solo cubre hechos producidos con el seguro vigente al momento del reclamo, y que de no renovarse no cubrirá aquellos hechos. No solo el hecho sino también el hecho generador del reclamo deben obedecer a fechas con seguro de esa compañía vigente. Es decir, seguro siempre vigente para que el hecho y su reclamo obedezcan sean de fechas con seguro vigente. Es de imaginar que si se ha suspendido la vigencia y hay un hecho que se reclama durante una fecha en que se tenía ese seguro pero que no fue renovado al momento del reclamo, no habrá cobertura. Se han atacado estas cláusulas por desvirtuar el derecho de seguros, posición a la que adherimos.

En cuanto a los Colegios profesionales, brindan servicios muy variados a sus afiliados, pero sin dudas el más apreciado es el del acompañamiento por abogado del médico reclamado y el llamado Fondo de Resguardo Profesional (FRP) o Fondo de Ayuda Solidario (FAS), definido por esos entes como ayudas económicas al médico sometido a un reclamo o juicio de presunta mala praxis, siempre y cuando se denuncie oportunamente, se tenga la matrícula al día y existan fondos en el pozo común formado por el aporte de los médicos que deben obligatoriamente estar inscriptos en cuanto distrito presten servicios.

Posee un reglamento publicado en cualquier página web de cualquier colegio médico de la provincia de Buenos Aires, y se insiste permanentemente en su carácter de servicio negando que se trate de actividad asegurativa. En este sentido, profundicemos lo dicho remarcando que la Mutual de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires operaba del mismo modo hasta que fue obligada a asumir su carácter de entidad aseguradora debiendo así ajustarse a las disposiciones legales en la materia (sociedad anónima, capital mínimo, reaseguro, etc.).

En cualquier mediación a la que se pueda asistir con médicos matriculados en la provincia, éstos generalmente recurren a ese servicio y son entonces asesorados por un profesional del Colegio. Si se analiza una transacción, el Colegio (a través del FAS) aceptará o no cubrir una parte siendo su decisión absolutamente discrecional. Disiento con esta postura. La naturaleza jurídica de ese “servicio” la considero un verdadero seguro. Es muy interesante analizar las palabras de los mismos comentaristas de este servicio, miembros obviamente de los Colegios y del FRP: se dice allí que esos miembros deben mantener la naturaleza solidario-asistencial y no comercial del sistema, y por el solo hecho de adherir al sistema asumen “bajo pena de caducidad automática del derecho a exigir cualquier prestación” la obligación de no oponer la existencia del mismo frente a cualquier tercero que deduzca a su respecto reclamo o demanda, judicial o extrajudicial, civil, penal o administrativa, ni ofrecerlo como garantía ante instituciones públicas o privadas. Insistiendo en el concepto de solidaridad, se pena con caducidad de todos sus derechos como miembro al médico que cite a juicio al FRP, sea como codemandado, litisconsorte, tercero interesado o garante, cualquiera sea la norma legal en que base su pretensión.

Esta reglamentación del Fondo de ayuda denota una enorme preocupación en ser citado en garantía como cualquier aseguradora, y de hecho, la pena que se le impone al colegiado es de un alcance enorme: pérdida automatica de todos los derechos establecidos en la Ley de Colegiación.

Entiendo que se trata de una actividad asegurativa y que su análisis debe ser efectuado en forma similar al mencionado de la Ciudad de Buenos Aires. Como mero razonamiento básico ya que no es tema de este trabajo, bastará concluir que si ese servicio significa el derecho del médico a ser asistido jurídicamente por el letrado que le asigne el Colegio (FRP), la posibilidad de aspirar a un aporte económico no puede ser discrecional pues también debe entenderse como un derecho ya que ambos “servicios” son inescindibles, aún soportando que pueda sostenerse que el aporte dependerá de los fondos acumulados y que puedan fijarse topes o límites por períodos. Es más, los fondos disponibles podrían ser corroborados por pericia contable, la que además podría informar los máximos previstos por el Colegio para el período de que se trate. La ayuda no puede ser un mero derecho en expectativa para el médico que contribuye puntualmente con su matrícula, o un privilegio, sino que es un verdadero derecho que solo podrá encontrar limitación en el máximo que pueda fijarse, aunque esto último sea también sumamente discutible en Derecho.

En la mayoría de los casos, esos Fondos contribuyen (cuando lo hacen) por porciones mínimas, existiendo la aseguradora de la empresa médica que asumirá la mayor cobertura. No es una cuestión planteada para enfrentar a las partes involucradas, sino para procurar dar mayor seguridad y tranquilidad al médico de hoy que vive en angustia permanente por la amenaza de reclamos o juicios de presunta mala praxis. Esa seguridad es también una garantía a la buena praxis.

SOLUCIONES PROPUESTAS PARA EVITAR LA INDUSTRIA DEL JUICIO DE MALA PRAXIS.

Luego de mucho bregar y con mucho camino por recorrer, y a modo ejemplificativo, señalamos que se propone (sobre todo desde los Colegios Médicos), la reducción del plazo de prescripción a dos años en todos los casos (el plazo actual para la relación contractual es de diez años), analizar cuidadosamente los beneficios de litigar sin gastos, fijar topes indemnizatorios, y la creación de Juzgados especializados en este tipo de juicios.

Podemos agregar, para el caso de las mediaciones, la especialización del mediador en estos temas, ya que de lo contrario su función se limita a la citación y extensión de actas, quedando a cargo de las partes toda la gestión transaccional. Ello, teniendo en cuenta básicamente que la prevención de riesgos supone los análisis concienzudos de los casos planteados y la negociación experta.

Destaquemos que la lucha va dando sus frutos, toda vez que ya hay proyectos de ley con media sanción de Diputados o Senadores, como son la reducción del plazo de prescripción a 2 años para demandar por presunta mala praxis (artículo 4037 bis Código Civil), reducción de penas para los médicos por actos culposos distinguiendo así esta ciencia tan riesgosa de otros hechos jurídicos como los accidentes de tránsito, regulación de la actividad de las empresas de Medicina prepaga procurando la no irrupción en el mercado de empresas fantasmas que ofrecen grandes beneficios a cambio de cuotas muy bajas y que luego desaparecen o no brindan las prestaciones contratadas y las exigidas por ley (PMOE), y finalmente, que el demandado médico en caso que gane el pleito no deba cargar con los honorarios de los peritos.

LA EMERGENTOLOGÍA MÓVIL- UNA NUEVA ARISTA DE LA MALA PRAXIS MÉDICA

Sabiendo obviamente que la mala praxis se extiende a médicos, odontólogos, y en fin, a todo aquel que ejerza una profesión o incluso un arte u oficio específico, en cuanto hace al ejercicio de la Medicina el tema se ha extendido a las prestaciones de los servicios ambulantes de emergencias, la emergentología móvil. Como una arista más de la despersonalización de la Medicina y la consiguiente desaparición del médico de cabecera en su sentido original y primitivo, surgieron servicios que ocuparon el espacio dejado por ese médico que ya no estaba al lado del paciente al menor requerimiento.

Primero fueron algunas empresas chicas, y luego el servicio se generalizó al punto que hoy es imposible quitar importancia a este fenómeno que es de suma utilidad. La contratación con estas empresas ya sea por prepagas, obras sociales, ART., clubes, lugares de diversión, colegios profesionales, lugares de espectáculos públicos, etc., queda patentizada con información “Área Protegida”, “Unidad de Terapia Intensiva Móvil”, “Terapia Móvil Neonatal”, etc.

Son empresas que llenaron un vacío importante. Pero todo actor del ejercicio de la Medicina, se expone a eventuales malas praxis. No vamos a describir aquí los casos en que ello puede ocurrir, porque es fácil para el lector imaginar un acto médico fallido tanto en el ámbito de un hospital, un sanatorio o una unidad móvil. En cualquiera de los casos, la presunta mala práctica seguirá por los mismos carriles en cuanto al reclamo y las vías extrajudiciales (mediación privada u obligatoria) y judiciales.

Aquí se trata de analizar someramente el tema de esta emergentología móvil. Ante un caso de emergencia, o incluso de urgencia, aparece una ambulancia (más propiamente llamémosla unidad móvil) con una dotación de personas supuestamente capacitadas para atender el caso puntual.

Hay dos extremos a considerar: el equipamiento de la unidad y la capacitación del personal médico y auxiliar que la compone.

El Colegio de Médicos Distrito III refiere que el 2,38% de los casos de mala praxis planteados (no sentenciados) corresponden a esta temática. Es más. El estudio minucioso de este Colegio habla que en todos los casos sometidos a juicio o reclamo, los profesionales médicos carecían de experiencia en emergentología móvil y ostentaban solo una experiencia general en Medicina.

La responsabilidad de la empresa de estos servicios es brindar la mejor atención y la más capacitada. Ello no impide entender que en las unidades móviles siempre habrá menos recursos que en un nosocomio, pero la falta de especialización del médico (en algún caso se comprobó la falta de galeno), la falta de materiales necesarios o las malas condiciones de los mismos, la falta de equipamiento acorde con la emergencia a tratar, son ítems que fácilmente colocan la cuestión sobre el tapete de la presunta mala praxis. Debemos concluir que las empresas de esta actividad tienen la obligación de estar “preparadas” para el caso puntual que en la mayoría de los casos, hasta publicitan para vender contrataciones.

¿Es distinto el criterio de análisis de presunta mala praxis de médicos que desarrollan su actividad en un cómodo sanatorio o un hospital al que lo hace en una unidad móvil? En principio la respuesta debe ser negativa: todos tienen las mismas obligaciones.

Ahora bien. Creo que en el caso que analizamos, hay ciertos factores que deberían tornar más elástico el análisis del actuar médico: primero, es una emergencia que solo podrá ser tratada en sus primeros pasos hasta la llegada a un hospital; sería absurdo pretender el mismo equipamiento y la misma “quietud”; segundo, la unidad se moverá, provocará ruidos molestos (sirena, bocina); tercero, forzosamente la documentación médica será confeccionada de urgencia, seguramente con algún error formal, con tachaduras o desprolijidades. Y fundamentalmente, el médico está solo, no tiene otro colega con quien consultar o apoyarse.

El actuar médico debe ser analizado igual que para los médicos que obran en sanatorios, pero deberá ser una limitante de responsabilidad, analizada caso por caso, el distinto ámbito donde se desenvuelve el galeno de unidades y las limitaciones en cuanto a recursos. Todo aquello que ese galeno no pueda tener al alcance de la mano en una unidad móvil, en la medida que no deba ser previsto con antelación por ser esencial para el caso, debe limitar su responsabilidad a un grado razonable, siendo el Juez el gran intérprete de esta realidad.

Así como dijimos que la documentación médica que se extenderá podrá ser algo más “atacable” que la que se elabora comúnmente en un sanatorio, ello no significa que limitará la responsabilidad exageradamente. En términos generales, esa documentación es muy pobre en cuanto a información y requisitos, lo que coloca al galeno en difícil situación de defensa. En otro porcentaje traído a colación por el Colegio de Médicos Provincia de Buenos Aires, Distrito III, se concluyó que solo el 7% llenó satisfactoriamente la documentación exigida y necesaria. ¿Por qué? Porque la documentación la completan en la misma unidad, que muchas veces la completa persona distinta al galeno (paramédico v.gr.), que queda en poder de las empresas del rubro y es casi imposible hacerse de ella a la hora de presentarla como defensa.

No puede escapar al análisis, si pretendemos escaparnos de la cátedra para avistar la realidad, que la mayoría de los médicos que realizan estas tareas no están capacitados para ello, y en el mejor de los casos, el trabajo es realizado por el aspecto económico, y por espacio de 12 o 24 horas.

Ahora, ¿quien recibe el llamado solicitando los servicios? Un administrativo no médico, que interpreta el caso y así lo trasmite.

Otro aspecto a tomar en cuenta es que la unidad atiende el caso pero rara vez cuenta con un centro seguro y fijo, cercano a su ubicación, adonde trasladar al paciente. Muchas veces se deben recorrer grandes distancias para llegar al destino “seguro” o fijo.

Como se verá, la emergentología móvil está sumamente expuesta a reclamos de mala praxis: atención móvil en una unidad con recursos limitados (por más sofisticada que sea), falta de especialización del médico, cansancio de éste, ausencia de medios rápidos y eficaces para realizar interconsultas, falta de centro fijo y cercano de derivación, deficiente confección de documentación médica. Quizás las empresas deberían reanalizar la ecuación costo-beneficio, y procurar limitar estos huecos por donde pueden filtrarse con relativa facilidad los reclamos de presunta mala praxis.

JURISPRUDENCIA. Citamos a continuación fallos de nuestros Tribunales para mejor ilustración de lo expuesto.

RESPONSABILIDAD CIVIL. MALA PRAXIS MÉDICA. RELACIONES GENERADAS ENTRE LAS DIVERSAS PARTES INTERVINIENTES. NATURALEZA CONTRACTUAL. FICHA Nº 4745.

En la generalidad de los casos es de aplicación la responsabilidad que tienen como base obligacional el consentimiento, tanto del paciente como del profesional que brinda su asistencia. Consecuentemente, es la norma del artículo 902 Código Civil la que debe regir la forma de obrar de los profesionales de la Medicina. Y ello es así porque incluso cuando existe una entidad "estipulante" (hospital, clínica, sanatorio, obra social, incluso un médico jefe de equipo o cualquier otra persona física o jurídica) que sea la contratante del profesional actuante "promitente", la figura jurídica de la estipulación a favor de un tercero "beneficiario" (art. 504 Código Civil), es lo que perfila la relación generada entre las diversas partes intervinientes. Esto se da en las diversas cadenas convencionales que establecen una "relación de cobertura" en beneficio del paciente, que por la virtualidad del nexo se transforma "contractualmente" en acreedor de la asistencia médica, y acreedor de los perjuicios que el mal cumplimiento de la praxis pudiere ocasionarle (conf. Cnciv. Sala e, 25.11.80 "Sachi de Reggia, Teresa E. C/altman Cenestri, Edgardo", confirmando sentencia de 1ª Instancia del Dr. Bueres, con nota de f.A. Trigo represas, "responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", ll., 1981-D-133 y ss.; Esta sala, causa 0543 del 5.11.81, Voto del Dr. Tahier; Bueres, op. Cit. Ps. 127 Y ss.; Belluscio, a.C., "Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", ll. 1979-C-19 y ss.; Bustamante Alsina, j., "Teoría general de la responsabilidad civil", 2ª Edc. Ps. 295 Y ss., Nos 959 y ss., Ed. Abeledo-perrot, 1980; Vázquez Ferreyra, Roberto, "prueba de la culpa médica", p. 66, 2ª Edición, Ed. Hammurabi, 1993). Como lo ha dicho esta cámara, con el voto de mi distinguido colega de la sala I, Dr. Eduardo Craviotto, en la causa 0955 del 27.7.90, "Guerra", en definitiva esta responsabilidad contractual descansa sobre la obligación tacita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico (f.A. Trigo represas, "responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", ll. 1981-D-133 y su nota n. 4 En p. 134).

Autos: Moreno Fernández Martín Dardo c/obra social per de estaciones de ser garages y playas y otro s/cumplimiento prestación obra social. Causa n 2674/91. Vazquez 09/03/1994

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RESPONSABILIDAD CIVIL. MALA PRAXIS. PRUEBA. CARGA PROBATORIA. DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA. FICHA Nº 3262.

La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (cfr. Palacio lino e. "Manual de derecho procesal civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1955, página 397). En los casos de responsabilidad médica resultan aplicables los principios comunes de la culpa subjetiva (art. 902 Y 512 del código civil), resulta evidente que la actividad probatoria recae sobre aquel que alegue haber padecido el perjuicio. Debe demostrarse la culpa del médico, la existencia del daño, y la relación de causalidad entre lo primero y lo segundo. La prueba de la misma es indispensable e incumbe al paciente demostrar que la asistencia médica no se ajusto a lo pactado en el sentido de intentar un resultado adecuado siguiendo una línea de conducta diligente para conseguirlo. Así se ha resuelto que: "... Recae sobre el presunto damnificado la carga de demostrar tanto la culpa en la actuación del médico cuanto la relación causal entre la falta o el acto profesional incriminado y el perjuicio cuya reparación procura..." (Cfr. Cam. Nac. Civ. Com. Fed., Sala II, causas 5080 del 12.6.87; 5131 Del 2.2.88; 7933 Del 2.7.91; 8073 Del 30.8.91; 8015 Del 31.3.92, Entre otras). Respecto del codemandado hospital Lagleyze, tampoco el accionante ha demostrado que el mismo fuera responsable del perjuicio sufrido, ni la relación causal que existiría entre este y la conducta de aquel. Es argumento reiterado que "... No basta en principio acreditar fallas administrativas para que nazca un derecho resarcible; el damnificado deberá probar que ellas existieron y que tuvieron relación causal con el daño (cfr. Voto del Dr. Quintana Teran, causa 5080 cit.).

Autos: Casafus Domingo c/hospital nacional de oftalmología Dr. Pedro Lagleyze s/responsabilidad medica. Causa n 2121/92. Bonifati 30/05/1996

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RESPONSABILIDAD CIVIL. DE LAS OBRAS SOCIALES. MALA PRAXIS DE MEDICO INTEGRANTE DE SANATORIO CONTRATADO. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. JURISPRUDENCIA. EXCEPCIÓN. FICHA Nº 4520.

La jurisprudencia del tribunal se ha orientado -desde hace años- en el sentido de reconocer la responsabilidad de la obra social por los daños derivados de mala praxis médica de un galeno integrante de un sanatorio contratado por aquella, e inclusive por los daños derivados de la mala organización funcional-administrativa, salvo en los casos de las llamadas "obras sociales abiertas". La obra social asume la obligación asistencial y debe, en consecuencia, responder por su incumplimiento (arts. 4º De la ley 18.610 Y 33, ley 22.269), Que son aplicación de los arts. 626 Y 630, código civil en cuanto a la ejecución de la prestación por terceros contratados). De acuerdo con esa normativa se admite que la prestación sea ejecutada por otro que el obligado y por cuenta del deudor, quien "no se desliga de la ella ni de las consecuentes responsabilidades reflejas que surjan con motivo de la delegación de la obligación de seguridad y garantía comprometidas en punto a la protección de los vitales derechos subjetivos de que son titulares los beneficiarios del sistema" (confr. F.A. Trigo represas y r.S. Stiglitz, "el daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", en ll., 1985-B, 139; c.A. Belluscio, ll., 1979-C, 19; j. Bustamante Alsina, ll., 1976-C, 63; j.M. Tobias, ll., 1983-B, 1143; a.J. Bueres, "responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", ps. 77/79, Etc.). Es que, como señalan trigo represas y Stiglitz, op. Cit., Es la obra social quien asume la obligación asistencial por lo que debe responder por su incumplimiento (ver capitulo XIII), y así lo resolvió esta sala -con mi primer voto- en la causa 6447 "Maidana Alberto Venancio y otra c/sanatorio San Cristóbal SA y otros s/locación de servicios", fallada el 18.4.89.

Autos: Bidone Patricia Margarita C/Carpanelli Juan y otros s/responsabilidad medica. Causa nº 11.687/94. - Cam.C.C.Fed.: 2 Vocos conesa - Mariani de Vidal 03/06/1998

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RESPONSABILIDAD CIVIL. DEL MEDICO CIRUJANO. MALA PRAXIS. CEGUERA EN OJO OPERADO. CAUSA DE LA INFECCIÓN. FALTA DE PRUEBA DEL NEXO CAUSAL. RECHAZO DE LA DEMANDA. FICHA Nº 4588.

El actor no ha cumplido fehacientemente con su carga de acreditar la imputabilidad del daño a la conducta negligente del profesional demandado; ni de precisar con exactitud la causa de la infección que le provocó finalmente la ceguera de su ojo derecho. Tampoco existe elemento alguno para sostener que en el subexamen se debió invertir la carga probatoria, respecto de los controles post-operatorios que se le debieron efectuar. El actor fue dado de alta con posterioridad a la operación porque su evolución era favorable y no existía ningún síntoma de infección, de conformidad con el peritaje medico. Negligente hubiera sido la conducta del médico que -ante la presencia de algún síntoma de infección- le hubiera dado el alta, que no ha sido la situación de autos. Del dictamen también se concluye que "la causa del estado actual del actor fue una endoftalmitis de etiología infecciosa, no habiendo en el expediente hechos que permitan asegurar en que oportunidad se produjo la contaminación del ojo operado". El experto señala que la atención medica antes y durante la operación, como así también durante el post-operatorio fue la correcta. También resulta un dato de importancia lo señalado por el perito con relación a que entre los distintos factores que posibilitan la infección, en primer lugar se encuentra la propia conducta del paciente y, luego, el instrumental, las soluciones y medicamentos, el cirujano y el aire ambiental. Es importante señalar que según consta en la historia clínica "el paciente despierta de la anestesia muy excitado se mueve mucho y se toca el ojo operado" y el perito señaló que si hubiera habido entrada de gérmenes durante la operación, estos habrían sido detectados al revisar al paciente dentro de las 24 horas posteriores.

Autos: Suárez, Joaquín c/armada argentina - dirección de bienestar de la armada s/responsabilidad medica. Causa n 616/92. Amadeo - Bulygin 18/06/1998

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RESPONSABILIDAD CIVIL. MALA PRAXIS MEDICA. OBRA SOCIAL. SISTEMA "CERRADO". OBLIGACIÓN TACITA DE SEGURIDAD. FICHA Nº 8861.

La obra social asume -al menos en los sistemas denominados "cerrados"- una obligación tacita de seguridad -garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se presta, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198, Código civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender "el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos" (conf. Cnciv. Y com.Fed., Sala III, 9.3.94, En ja-1994-ii-589; cncom., Sala c, 20.12.93, L.L.-1994-E-1; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico. Bs.As., 1985, P.117) Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en "el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica -art. 1, Inc. B), ley 24.240-) Que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. Esta sala, causa 6301/93 del 2.7.96) "Y en que la salud es cuestión de autentico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social" (confr. Bueres, a., Responsabilidad civil de los médicos, buenos aires, 1992, p. 472/473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 Nuevo de la constitución nacional confiere un carácter integral (conf. Cs.; Fallos: 306:187; causa "Brescia, n. C/ prov. De buenos aires" del 22.12.94). Es por eso que acreditada que fuera, como aquí esta, la culpa del galeno, la obra social responde, porque de tal guisa queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, a., Ob.Cit., P.385; Jurisprudencia y autores antes citados). En análogo sentido, sala ii, causa 4140/91 "Mezquiriz Rodolfo Ruben c/ hospital italiano de buenos aires y otros s/ responsabilidad medica". Del 23.5.00.

Autos: Pugliesi Andrea Gabriela C/ Ronchi Alejandro y otros s/ responsabilidad medica. Causa n 7496/94. Mariani de vidal - vocos conesa 18/04/2000

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RESPONSABILIDAD CIVIL. MALA PRAXIS MÉDICA. OBRA SOCIAL. SISTEMA "CERRADO". OBLIGACIÓN TACITA DE SEGURIDAD. FICHA Nº 8861.

La obra social asume -al menos en los sistemas denominados "cerrados"- una obligación tacita de seguridad -garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se presta, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198, Código civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender "el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos" (conf. Cnciv. Y com. Fed., Sala iii, 9.3.94, En ja-1994-ii-589; cncom., Sala c, 20.12.93, L.L.-1994-E-1; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico. Bs.As., 1985, P.117) Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en "el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica -art. 1º, Inc. B), ley 24.240-) Que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. Esta sala, causa 6301/93 del 2.7.96) "Y en que la salud es cuestión de autentico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social" (confr. Bueres, a., Responsabilidad civil de los médicos, buenos aires, 1992, p. 472/473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 Nuevo de la constitución nacional confiere un carácter integral (conf. Cs.; Fallos: 306:187; causa "Brescia, n. C/ prov. De buenos aires" del 22.12.94). Es por eso que acreditada que fuera, como aquí esta, la culpa del galeno, la obra social responde, porque de tal guisa queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, a., Ob.Cit., P.385; Jurisprudencia y autores antes citados). En análogo sentido, sala II, causa 4140/91 "Mezquiriz Rodolfo Ruben c/ hospital italiano de buenos aires y otros s/ responsabilidad medica". Del 23.5.00.

Autos: Pugliesi Andrea Gabriela c/ Ronchi Alejandro y otros s/ responsabilidad medica. Causa nº 7496/94. - Cam.C.C.Fed.:2 Mariani de vidal - vocos conesa 18/04/2000

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RESPONSABILIDAD CIVIL. MALA PRAXIS MÉDICA. CULPA. PRUEBA. CARGA. FICHA Nº 11.076.

La culpa carece de autonomía y consiste, como cualquier otra, en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondieron a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, en los términos previstos por el art. 517, Código civil (cfr. Voto del Dr. Quintana Teran en la causa n 7933, del 2.7.92). Para que funcione la responsabilidad profesional no resulta necesario que hayan obrado con culpa grave (cfr. Llambias "Tratado de derecho civil - obligaciones", 2a. Ed., T. I, páginas 196/203, Nos. 161/165), Bastando con que se demuestre que la culpa existe, y medie relación de causalidad entre tal conducta (hipótesis que se confunde con el incumplimiento; Llambias, op. Cit. P. 209/13, Nos 170/82, y t. Iv-8, 1a. Ed. P. 145 N 2826; y votos del Dr. Quintana Terán en las causas nos. 5080, Del 12.6.1987; 5131 Del 2.2.1988 Y 7933, del 2.7.1992) Y el daño producido, circunstancia en la que quedara configurada la responsabilidad del deudor. Es criterio de este tribunal que la prueba de culpa en la actuación del médico recae sobre el presunto damnificado (cfr. Citas precedentes). Tratándose de meros hechos, todas las pruebas resultan admisibles, inclusive, por cierto, la de presunciones, que en algunas circunstancias puede jugar en un modo decisivo, por ser prácticamente la única que está al alcance del damnificado (o de sus causahabientes cuando se produce la muerte del paciente). Es claro, que para esta cámara, en la determinación precisa de la causa del daño no es admisible, en principio, sostener que "...El daño habla por sí solo...", Y con ello su mera existencia prediga la culpabilidad del médico.

Autos: Castello Claudia Alejandra c/ obra social del personal de empleados telefónicos y otros s/ responsabilidad medica. Causa n 2238/1997. De las carreras - Farrell 17/04/2001

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Jurisprudencia

Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires

Civil y Comercial

DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD MEDICA.

Demandados en sede civil los daños y perjuicios que le ocasionó la mala praxis médica atribuida al codemandado, el encuadre de la responsabilidad civil del médico en su relación con el paciente es de carácter contractual.

CC0002 AZ 37698 RSD-95-96 S 10-9-96, Juez DE BENEDICTIS (SD)

Garate, Julián y otro c/ Di Paola Vicente y ot. s/ Daños y perjuicios

DJBA 152, 29 LLBA 1997, 128

MAG. VOTANTES: De Benedictis-Fortunato-Galdós

DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD MEDICA.

Demandados en sede civil los daños y perjuicios que le ocasionó la mala praxis médica atribuida al codemandado, el encuadre de la responsabilidad civil del médico en su relación con el paciente es de carácter contractual.

CC0002 AZ 37698 RSD-95-96 S 10-9-96, Juez DE BENEDICTIS (SD)

Garate, Julián y otro c/ Di Paola Vicente y ot. s/ Daños y perjuicios

DJBA 152, 29 LLBA 1997, 128

MAG. VOTANTES: De Benedictis-Fortunato-Galdós

CONCLUSIONES:

Las demandas de presunta mala práctica médica siguen creciendo. Las acciones de amparo, por ejemplo, crecieron más del 55% en los últimos tres años. Durante los últimos diez años, costaron al servicio sanitario unos $ 3000 millones. Con montos escandalosos, llevaron a muchas empresas del rubro a la quiebra e incluso a obras sociales. Conclusión: millones de personas sin cobertura, la mayoría entonces demandante del servicio público de salud, abarrotado, mal pago y desabastecido.

Las aseguradoras se han retirado del mercado (ya señalamos las pocas que aún cubren estos riesgos), y las que no, han reajustado sus primas y premios a valores inalcanzables para la mayoría de los prestadores de salud.

No se trata de negar el acceso a la justicia a quien se siente violentado en sus derechos por un acto médico que considera impropio, pero sí deberá reconocerse que el acceso es casi irrestricto y que se necesita de reformas serias y profundas para limitar el avance de estas reclamaciones cuando son injustas.

En primer término, los hospitales públicos y privados, las empresas de Medicina prepaga y las obras sociales, deberán entender que el contenido social de esta temática obliga aún más y limita las decisiones tendientes a eximiciones de responsabilidad.

En segundo término, las empresas que lucran con las prestaciones de salud no son malévolas en si mismas ni en su objeto, ya que solo ejercen un comercio lícito que es garantía constitucional. Como tales, merecen la tutela jurídica adecuada.

El avance de la autoridad administrativa (Secretaría de Comercio/Defensa del Consumidor) sobre la lícita actividad de estas empresas, primeramente esconde la insuficiencia del Estado de brindar servicios de salud “adecuados” y de “máxima calidad” como tanto se ha referenciado en doctrina y jurisprudencia, y en segundo lugar, debe entenderse que justamente llenan (muchas veces a pérdida) esa deficiencia de la autoridad en la prestación de servicios de salud, y sin ellas, con el campo abierto a las obras sociales a concursarse y o quebrar (administrando bienes ajenos como son los aportes de los afiliados), la salud es un enorme vacío.

El consumidor, merecedor de toda tutela al no poder desconocerse la existencia de los contratos forzosos o de adhesión que lo colocan en una posición débil, es en materia de salud básicamente un paciente que requiere o requerirá atención médica y espera que alguien la brinde. El consumidor en su límite y la empresa en su límite.

Nótese que el Programa Medico Obligatorio (PMO y de emergencia PMOE), base mínima de prestaciones médicas tanto para obras sociales como para prepagas, necesita de financiamiento, y hoy ni las obras sociales ni el Estado la brindan, recayendo el peso en las empresas privadas que muchas veces caen irremediablemente por no tener contraprestación suficiente a ese mayor cúmulo de prestaciones. Esto podrá discutirse y hasta podrá prejuzgarse, formar como dos bandos entre la actividad privada y la pública, pero es una realidad que el sistema de salud está colapsado y cada vez es más difícil mantener en pie esta política que carece de financiación para los obligados.

¿Cuáles son los cambios que se propugnan?

Varias son las gestiones que se han efectuado desde el ámbito privado para limitar la extensión del PMO y PMOE, buscar financiación, adecuar los contratos (hoy no pueden aumentar las cuotas sin autorización de la autoridad de control-Secretaría de Comercio Interior-) y poder reajustarlos, etc. Existe actualmente la obligación de presentar los contratos de empresas de Medicina prepaga ante dicho organismo para que se analice si violan o perturban alguna reglamentación en aras de la defensa del consumidor. Se pide, concordantemente, mayor análisis de los balances de las empresas y la comprensión de la racionalidad del aumento de cuotas íntimamente relacionado con el incremento de los costos. Ahondando en el tema, vemos que el PMO y PMOE amplían las prestaciones a medida que se va concluyendo que ciertas patologías o situaciones del cuerpo médico hacen a la estricta salud, tal el caso del by-pass gástrico, por ejemplo. Ocurre que estos tratamientos e intervenciones son sumamente costosos y caemos en el círculo vicioso de pretender preservar la salud a costa del desfinanciamiento del sistema, lo que es pan para hoy y hambre para mañana.

En materia judicial, y hablando estrictamente del ámbito donde se hacen valer los derechos, el camino de un reclamo de mala praxis se encuentra bastante allanado: el secuestro de historia clínica y otra documentación, el beneficio de litigar sin gastos que termina siendo casi un trámite y que permite demandar sin aportar un peso “hasta mejorar de fortuna”, cosa que nunca ocurre, el enorme plazo de prescripción para las relaciones contractuales (10 años), la falta de preparación de la mayoría de los mediadores, la falta de sanción para la parte y en solidaridad al abogado que reclaman sin fundamentos valederos (aunque luego sean vencidos), es decir, que se insertan en el proceso como en una aventura en busca de un rédito económico. Se menciona, y es un poco de oxígeno, que existe en estudio la posibilidad de declarar solidaria la responsabilidad por costas de cliente y abogado cuando se ha demandado en forma irrazonable o con pocas pruebas, lo que podemos llamar una aventura judicial.

También se menciona capacitar a los Jueces en este tema específico y hasta llegar a crear un fuero especial de responsabilidad profesional.

La mala praxis ha llegado hace largo tiempo para instalarse y su atención requiere de abogados especialistas en el tema. La materia “prevención” es fundamental y debe tomarse como un deber profesional y no como un acto administrativo, al igual que alimentar la instancia negociadora.