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Sentencia, investigacion y colaboracion de los informes de los Comite desde la optica del trialismo
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Autor: Miriam Magdalena Sanders Bruletti
Publicado: 7/03/2012
 

Se analizan diversas cuestiones desde el trialismo a partir de su función integrativista entre norma, hecho y valor; pasando por los repartos, los despliegues de poder de médicos, investigadores y jueces. Destacando que la voluntad de los recipiendarios – sujetos de investigación- muchas veces no se tiene en cuenta, como resabio del paternalismo o actuación del poder de los poderosos en desmedro de las poblaciones vulnerables.

Esta imposibilidad de que todos los elementos queden plenamente legitimados convierte a los casos en trágicos. Por lo tanto, en este subordenamiento de la salud los sujetos recipiendarios no siempre hallan protección como las normas nacionales e internacionales requieren.


Sentencia, investigacion y colaboracion informes de los Comite desde la optica del trialismo .1

Sentencia, investigación y colaboración de los informes de los Comité desde la óptica del trialismo

Por Miriam Magdalena Sanders Bruletti. Abogada (UNLP) Profesor en Ciencias Jurídicas (UNLP) Especialista en Elaboración de Normas (UBA) Profesor Titular de Filosofía del Derecho y Teoría General en la Facultad de Derecho de la Universidad de Flores. Directora por concurso de la Junta de Interpretación y Reglamento de la Legislatura Porteña. Becaria Fogarty Internacional Center.

Resumen uno: Se analizan diversas cuestiones desde el trialismo a partir de su función integrativista entre norma, hecho y valor; pasando por los repartos, los despliegues de poder de médicos, investigadores y jueces. Destacando que la voluntad de los recipiendarios – sujetos de investigación- muchas veces no se tiene en cuenta, como resabio del paternalismo o actuación del poder de los poderosos en desmedro de las poblaciones vulnerables.

Esta imposibilidad de que todos los elementos queden plenamente legitimados convierte a los casos en trágicos. Por lo tanto, en este subordenamiento de la salud los sujetos recipiendarios no siempre hallan protección como las normas nacionales e internacionales requieren.

Paralelamente en los Comités, es decir clínicos y de investigación, los parámetros de constitución y actuación para que su colaboración sea neutral y eficaz, tanto en clínica, investigación y al lado de los magistrados no son respetados. Los jueces se hallan frente a los casos desnudos y con la tarea de elaborar una norma para el caso.
El bioderecho debe tener como teleología la dignidad de los seres humanos tanto en los estrados del tribunal como en el marco que rodea a las investigaciones en general.

“La teoría trialista brinda un marco mucho más comprensivo y adecuado que el esquema del positivismo ‘jurídico’, al que supera enriqueciéndolo con fundamentales aportes sociológicos y axiológicos”. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “La teoría trialista del mundo jurídico, superación de la insuficiencia de los paradigmas jurídicos de nuestro tiempo”, en “Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Nš 18, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1994, págs. 19 y s.

Palabras Clave: trialismo, justicia, repartos, investigación, bioderecho, comité, juez, sentencia

Resumen dos: Desde la visión y análisis del trialismo los repartos y conducciones repartidoras, tanto en la justicia - que no es ni eterna ni universal- como en las investigaciones biomédicas, las cuestiones se resuelven desde la utilidad para que la justicia sea real y apuntale a la dignidad de los seres humanos.

En la realidad de los hechos tanto investigadores como laboratorios muchas veces utilizan su poder para con las poblaciones vulnerables de la sociedad como sujetos de investigación a quienes aplican sus experimentos. La realidad se opone pues a las leyes internacionales en la materia. Paralelamente el Poder Judicial se encuentra desnudo frente a las carencias normativas.

En punto a los Comitès, es decir clínicos y de investigación- deberían observarse los parámetros de su constitución y actuación para que realmente puedan colaborar con las investigaciones y los magistrados.

El integrativismo trialista considera en el Derecho un conjunto de adjudicaciones de “potencia” e “impotencia”, es decir lo que favorece o perjudica al ser y especialmente la vida, entre las que se encuentran en lugar central los repartos producidos por el hombre y también las distribuciones de la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar”. (1)

Estos repartos son captados por normas y son valorados por un complejo axiológico que culmina en la justicia, pero no objetiva como creía Goldschmidt. “Porque según el trialismo la consideraciones de justicia no son necesariamente universales y eternas, sino que se han de establecer respecto de cada situación, por lo que se manifiestan en el caso y su comprensión permite advertir la riqueza de su complejidad.” (2)

“En relación con las clases de repartos, autoritarios y autónomos, desenvueltos respectivamente por imposición o acuerdo y realizadores de los pertinentes valores poder y cooperación, se puede apreciar que la conducción de la salud genera amplios despliegues de poder médico en general y de dependencia de quien está o corre riesgo de estar “enfermo”…” (3). Aunque actualmente hay un giro, al menos teórico hacia la autonomía de los pacientes..

En el terreno de las investigaciones biomédicas esos despliegues se trasladan a los investigadores y laboratorios quienes utilizan su poder, muchas veces para con las poblaciones vulnerables de la sociedad como sujetos de investigación a quienes aplican sus experimentos. La realidad se opone pues a las leyes internacionales en la materia.
En este escenario la decisión judicial bioética conformada por información y razonamiento, debe tener en cuenta los factores contextuales, es decir, sociales, políticos e ideológicos. Tomando una forma circular y multívoca dentro de un marco de carencia normativa en lo jurídico y de carencia axiológica que proviene de la crisis del Estado de Bienestar.

La voluntad de los recipiendarios –sujetos de investigación- es la que debiera respetarse desde el comienzo con la expresión cabal del consentimiento informado, previo conocimiento fehaciente del mismo y la respectiva problemática a la que se expone con el tratamiento médico o fármaco en experimentación por parte del enfermo-sujeto de investigación.

Al mismo tiempo, “para que los repartos proyectados en las normas se conviertan en repartos realizados es necesario que las normas funcionen, real o conjeturalmente, cumpliendo en cuanto sea necesario tareas de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, argumentación, aplicación y síntesis”. (4) En este segmento el juez con sus dos contextos hace su aparición y se debate con otros encargados de funcionamiento como médicos, investigadores y enfermeros.

En lo bioético, por ejemplo, en las investigaciones de que habláramos más arriba las normas son indeterminadas y se decide en base a los principios bioéticos generalmente, variando la decisión en los informes de los comité de acuerdo a su composición personal. Si ubicamos una controversia judicial sobre investigación biomédica el tratamiento de los datos jurídico-bioéticos para resolver se hará de igual manera.

La complejidad de las cuestiones produce carencias históricas por olvido o por novedad de los problemas, lo que requiere que en la argumentación jurídica la lógica, la axiología y los hechos deban guiar la mente y el corazón del juez, con base en los principios de salud y de buena investigación, de acuerdo a las normativas sobre investigación.
Como dice Ciuro Caldani: “ la salud necesita flexibilidad, participación y elasticidad” (5), debido a sus caracteres específicos y especiales, que dependen en cuanto a la voluntad expresada por ejemplo y la situación de vulnerabilidad de cada sujeto-paciente y del investigador o médico que realiza la práctica clínica”.

En el marco de la conducción repartidora, hay que reconocer los elementos de los repartos, es decir: quiénes reparten (en las investigaciones clínicas los laboratorios), quiénes son recipiendarios beneficiados y gravados (sujeto de investigación, paciente o ciudadano en espera de resolución judicial, según el caso), qué se reparte, cuáles son las formas de los repartos y cuáles son las razones (aquí los móviles de los repartos oscilan del altruismo al lucro).

Con miras a la justificación del caso aislado hay que considerar la legitimidad de los repartidores, los recipiendarios, el objeto, la forma y las razones. La justificación de uno de los elementos (ej. reparte quien está legitimado para hacerlo) no implica la legitimación del resto. La apertura al tratamiento de todos los interrogantes que nos ofrece el análisis, determina encontrar en los casos no sólo diversidad de opciones, sino dilemas.

La imposibilidad de lograr una decisión –ya se trate de juez o del médico- investigador- que permita que queden plenamente legitimados todos los elementos, convierte a los casos en trágicos. Muchas veces, el lograr la legitimidad de un elemento, imposibilita la realización plena de legitimidad con relación a otro, o en otros casos esto se produce entre exigencias diversas de un mismo elemento. Esto último se manifiesta en cuanto a los objetos a repartir.

Hay que advertir que en este sub-ordenamiento normativo de salud como lo llama Ciuro Caldani, el sujetos o los sujetos recipiendarios son protegidos por las normas, incluso internacionales, pero ¿qué pasa en la práctica con ellos, cuáles son en realidad las cuestiones de hecho y los móviles de los repartidores y encargados de funcionamiento? De algún modo es lo que debe intuir y conocer el magistrado para resolver coherentemente en lo bioético; recurriendo no solo a los principios bioéticos sino también a los principios propios del derecho de la salud.

El magistrado como elaborador de normas, también construye el objeto cultural y normativo individual a partir de la lógica, lo fáctico y lo valorativo. Y ante el debate entre la utilidad y la justicia, creo que si una decisión es útil al recipiendario –sujeto débil de la relación- es justa, no existe justicia abstracta, es decir algo que sea justo sin ser útil.

En las investigaciones los encargados de llevarlas adelante al crear el protocolo de investigación ya comienzan a diseñar al objeto cultural y normativo que deberá ser útil a la población seleccionada para el experimento en primer término y luego para la sociedad, en un todo conteste con las normativas vigentes.


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Lo que significa que la justicia como categoría “pantónoma” (pan = todo; nomos = ley que gobierna) en el caso concreto se refiere a la totalidad de las adjudicaciones realizadas desde la órbita del poder decisor a partir de los principios explícitos e implícitos. Con un funcionamiento normativo que requiere reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, aplicación, síntesis, conjetura y argumentación. Y en donde la aplicación y la argumentación se retroalimentan antes de producir el reparto de potencia del magistrado o investigador al recipiendario.

La labor de los Comité constituye un eslabón de la cadena más difuso en cuanto al fin del proceso judicial o investigativo que es dirimir un problema, debido a los aspectos ya señalados.

Ya que si bien a nivel mundial la legislación ha tratado de asegurar la seguridad jurídica y establecer parámetros para que tanto la responsabilidad médica como la de los Comité de Ética en general, -es decir clínicos y de investigación-, sea llevada a cabo, en la praxis los resultados muchas veces son otros.

En consonancia con el bioderecho como rama compleja que abarca tanto el pasado, el presente como el porvenir de la humanidad y como objeto cultural desde la tridimensionalidad socio-normo-axiológica que ostenta se requiere de una constante elaboración normativa, donde es el juez, quien va a “... analizar no sólo las consideraciones formales de la justicia sino también la justicia de los contenidos del caso. Esto último permite analizar la justificación de los elementos de caso aislado así como su significación para con el régimen de justicia” (6) De igual modo el investigador tiene en sus manos el porvenir del sujeto de investigación y con él una fracción del futuro de la humanidad. Asimismo desde la tridimensionalidad que va en este caso desde la axiología para pasar luego por la norma y la sociedad elaborará un protocolo y su desarrollo con ajustes analíticos para esa población en particular, donde la utilidad y la justicia se tornan inseparables por su difusividad.

Parafraseando a Chaumet,”... El derecho es constantemente un vaivén de fraccionamiento y desfraccionamiento. Los fraccionamientos son productores de seguridad jurídica. Así por ejemplo por razones de seguridad fraccionamos el caso y surgen recortes jurídicos como la cosa juzgada, la edad común para la mayoría de edad, los títulos valores, la reducción del contenido del caso a aquello que surge de las actuaciones, etc. Uno de los elementos que ofrece mayor dificultad a los casos son las razones para el fraccionamiento y desfraccionamiento del caso. Cabe recordar que el análisis del caso significa en mucho el tomar en consideración las particularidades que no tuvo en cuenta la regla general y, en consecuencia, exige desfraccionamientos que posibilitan una mayor realización de la justicia pero que, a su vez, producen “inseguridad”. Desde este punto de vista, cabe recordar que si una de las exigencias de justificación para las decisiones jurídicas es su "universabilidad", cabe simplemente imaginar el conflicto que supone la consideración de la particularidad del caso con la exigencia que la decisión sea sostenida en casos análogos, lo que implica la necesidad de desarrollar una argumentación con un nivel de abstracción suficiente como para comprender el significado de las razones de este caso en otros casos” (7)

Y donde “.....los intereses provenientes del bioderecho “no pueden tener otra finalidad que la de servir a la dignidad de los seres humanos” tanto en los estrados del tribunal como en el marco que rodea a las investigaciones en general.

BIBLIOGRAFÍA

Alexy, Robert: “Teoría de la argumentación jurídica. Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica”. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
“Derechos, razonamiento y discurso racional” en:
www..cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa
Atienza, Manuel: “A propósito de la argumentación jurídica” en:
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa
Ciuro Caldani, Miguel Angel: “La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas”
http://www.der.unicen.,edu,ar/biblioteca/upload/Conjetura_funcionamiento_norma
“Comprensión trialista de la fundamentación de las decisiones judiciales” (Portal Doxa) en:
httpdescargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa
“Bases de la integración juridica trialista para la ponderación de los principios en:Escuela Superior de Derecho,
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/viewFile/898/721 citado en
http://www.der.unicen.edu.ar/biblioteca/index.cgi?wid_seccion=17&wid_item=145
Chaumet Mario Eugenio: “Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles” en:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/view/28/44
http://www.derecho-azul.org.ar/filosofia/documentos/17_chaumet.doc>.
Gracia Guillén D.: “Investigación Clínica, conceptos fundamentales”. En Gracia Diego. Ética y vida. Vol. 4: Profesión Médica, Investigación y Justicia Sanitaria. Bogotá: El Búho; 1998: 77-110.
Guías Operacionales de la OMS.
Resolución N° 1047/05 Marco ético de referencia para las investigaciones biomédicas Principios éticos para las investigaciones biomédicas en humanos
Principios éticos para las investigaciones en animales de laboratorio, de granja y obtenidos de la naturaleza, en:
http://www. conicet.gov.ar/ INSTITUCIONAL /sistema_ de_evaluacion/ documents/comite _etica_resolucion _marco_para_ bioetica_axo3.doc
Vélez Correa, Luis Alfonso - Maya Mejía, José, “Ética y salud pública” 14. en:
www.cib.org.co/tmp/showCapitulo.php?id=5!1
Viesca C. “Perspectiva histórica de los Comités de Ética” en Revista CONAMED, Año 4, Núm. 12, p. 22-31, julio-septiembre, 1999.

NOTAS

Ciuro Caldani, Miguel Ángel. Filosofía trialista del derecho de la salud. Rev, del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social N° 28 pág 21 En:
http://www.centrodefilosofia.org.ar/revcen/RevCent284.pdf
Chaumet. Mario, E.: “Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles Cartapacio Nš 4, apartado 4.1 en:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/28/44Perspectiva
Ciuro Caldani: Filosofía trialista del derecho de la salud. Rev, del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social “pag 22 y 23 en Rev del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social N° 28, págs. 22/23, en: www.centrodefilosofia.org.ar / Rev. del Centro I.F.J.y F.S. Nš 28
Ciuro Caldani. Filosofía trialista del derecho de la salud. Rev, del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social “ N° 28, pág 26
Ciuro Caldani Filosofía trialista del derecho de la salud. Rev, del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social “ N° 28, pág 26
CHAUMET, Mario Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles..CARTAPACIO N 4 APARTADO 4.2. En:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/28/44Perspectiva
CHAUMET, Mario Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles..CARTAPACIO N° 4 Apartado 4.2. En:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/28/44Perspectiva