Según el desarrollo moral antes señalado, es en torno a los 12 años cuando los adolescentes empiezan a pensar en abstracto, pueden entender conceptos como los de causa y efecto y establecer hipótesis, son capaces de considerar múltiples factores y prever consecuencias futuras, pueden entender el concepto de probabilidad, etc. Es decir, tienen, con carácter general, algunas de las habilidades consideradas como necesarias para poder participar en una toma de decisiones prudente y responsable.

Por ello, esta doctrina establece que a partir de los 12 años se debe recabar el consentimiento de los menores (siempre que tengan suficiente juicio) en los temas que les afectan, y los jueces (y los profesionales sanitarios) han de tener en cuenta su opinión. Si esta opinión debe ser vinculante o no lo veremos más adelante.

Este reconocimiento de la capacidad legal de obrar “de derecho” del menor, cuando se trata del ejercicio de derechos fundamentales de la persona, debe acompañarse de un reconocimiento de una capacidad suficiente de obrar “de hecho”.

La fundamentación teórica es clara: los derechos civiles, subjetivos o de la personalidad se generan en el individuo desde el mismo momento en que éste es capaz de disfrutarlos. Por ello, y a modo de resumen, la doctrina de los derechos del menor establece en los 12 años la fecha en la que un menor puede disfrutar, si goza de madurez suficiente, de sus propios derechos humanos.

El menor, con carácter general, deja de ser considerado como un sujeto pasivo que precise solamente protección y tutela por parte de sus padres o del estado.

Se le comienza a considerar como un sujeto activo, participativo y creativo, con capacidad de modificar su entorno y su propio medio personal y social, favoreciendo su participación en la búsqueda y satisfacción de todas sus necesidades.

Promover su autonomía personal sería la mejor manera de garantizar la protección a la infancia desde un punto de vista social y jurídico.

Esta doctrina se fundamenta entre otros textos legales en el Código Civil, que de hecho establece ciertas limitaciones a la representación legal que ostentan los padres frente a los menores no emancipados y que no todos los padres conocen y/o respetan. Por ejemplo, menciona explícitamente los actos relativos a los derechos de la personalidad (como son el derecho a la intimidad –espiritual, corporal o sexual, a la salud, a las relaciones paternofiliales, a la propia muerte, la sexualidad y la procreación), u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo, así como aquellos en los que exista conflicto de intereses entre los padres y los hijos (artículo 162 del Código Civil español). Por tanto, los derechos de personalidad no pueden ser objeto de patria potestad en el caso del menor maduro.

Se reconocen también en nuestro ordenamiento jurídico (Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor) a los menores los siguientes derechos: al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, al secreto de las comunicaciones, a la información y a la libertad de ideología, conciencia y religión. Como vemos son muchos y muy trascendentes los valores en juego, ya que los derechos mencionados responden a cuestiones fundamentales, y su gestión es personalísima desde que se tiene suficiente capacidad, salvo que el adolescente renuncie explícitamente a sus derechos o quiera compartir la toma de decisiones con sus padres o representantes. Compartir y participar en las decisiones favorece la resolución de los problemas que puedan surgir con el menor y que de una forma u otra también afectan al entorno familiar. En caso de que el menor no quiera o no pueda decidir, lo harán por él sus padres o representantes siempre teniendo en cuenta el mejor interés del menor, aspecto en ocasiones también difícil de determinar y que genera muchos conflictos en casos de padres separados con patria potestad compartida y que discrepan en cuanto a la decisión final.

De cualquier forma, las decisiones de sustitución o representación deben tomarse buscando el “mayor beneficio” del menor, puesto que la patria potestad no puede ejercerse en contra de los intereses y el beneficio del menor. Los jueces podrían suspender la patria potestad de alguno de los progenitores o de ambos y promover la tutela del menor en caso de que las decisiones tomadas fueran consideradas como maleficentes. Pero esta valoración no le corresponde al fiscal, cuya función no es definir lo que es el mayor beneficio para el niño, sino velar porque los padres respeten ese principio y lo apliquen en su toma de decisiones. Con carácter general, se considera que es la familia la que debe definir la beneficencia del menor, ya que ésta es su principal función. El Estado sólo puede cuidar de su no-maleficencia, contando con la opinión de expertos y peritos (profesionales sanitarios) en caso de duda.

El menor maduro Ley 41/2002 de Autonomía del paciente

(a9.3c) Se otorgará el consentimiento por representación
“Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”

Modificaciones respecto al menor:

1.- Establece una nueva mayoría de edad con carácter médico: los 16 años, exista o no emancipación.
2.- Introduce la apreciación sobre la capacidad intelectual y emocional del menor para comprender el alcance de una intervención, como criterio importante para la solicitud del consentimiento por representación.
3.- Contempla la valoración de la gravedad del riesgo en mayores de 16 años por el médico responsable de su asistencia.

Es evidente que esta doctrina es generosa en su reconocimiento del menor como un sujeto activo que va desarrollando sus capacidades de obrar, pero su traducción a la práctica genera mucha incertidumbre en los profesionales sanitarios y aun en los propios jueces. Para esta doctrina y ciñéndonos a los aspectos sanitarios, aquellos menores que sean capaces de comprender la naturaleza y las consecuencias de una determinada actuación en el ámbito de la salud deben ser considerados como suficientemente maduros para consentir o rechazar la misma. Sería necesario que el profesional valorara si el menor tiene habilidades psicológicas suficientes para tomar la decisión por sí mismo, sin contar explícitamente con sus padres o representantes legales.

Desde el punto de vista ético, la tendencia es respetar las decisiones de los menores considerados maduros, siempre que sean decisiones libres, informadas y coherentes con su escala de valores. Esto nos obliga a una reflexión compartida con el menor en la que, en un clima de confianza donde la confidencialidad de los datos y de la información será sin duda pieza clave, consigamos poner en común cuál es esa escala de valores del menor por la que se regirán sus decisiones.

Por todo lo dicho, esta concepción del menor es ciertamente comprometida y comprometedora, creando un estrecho vínculo entre el menor y los profesionales sanitarios que le atienden, sin olvidar los derechos y deberes de los padres, y se presenta como un reto para la calidad ética de la asistencia

Aplicación práctica en la toma de decisiones sanitarias: consentimiento informado y valoración de la capacidad

Dentro de la atención sanitaria a los adolescentes, el pediatra y el médico de Atención Primaria puede encontrar distintos conflictos éticos que afectan a la elación clínica, sobre todo en lo referente a la continuidad asistencial, la confidencialidad, el consentimiento informado y la capacidad. Sobre estos ejes principales se van colocando las distintas situaciones clínicas en el contexto asistencial más próximo, de mayor conocimiento del entorno y de la trama de relaciones familiares y afectivas en el que se fundamenta la Atención Primaria.

Es en este entorno de mayor cercanía y compromiso donde la relación clínica debe respetar con mayor énfasis los ejes señalados. Será esencial la confidencialidad sobre todo para los datos especialmente sensibles, como son: los que afectan a las relaciones afectivosexuales, la salud mental o los hábitos tóxicos, garantizando al adolescente la custodia de los mismos, así como que éstos se utilicen sólo para los fines para los que fueron recogidos (en esencia: la asistencia, prevención y promoción de la salud, la docencia e investigación clínica y epidemiológica).

El titular de los datos sanitarios, así como del derecho a la información, es el paciente, sin que existan limitaciones por edad, salvo la posibilidad “de hecho” de gestionar esa información. Además, es el escenario propicio para desarrollar el consentimiento informado, no como un documento o formulario escrito “que libra de toda responsabilidad”, sino como lo que en verdad es, un proceso comunicativo, deliberativo y prudencial entre el pediatra y el adolescente capaz, en el curso del cual toman conjuntamente decisiones acerca de la manera más adecuada de abordar un problema de salud. Y, por último, la Atención Primaria es el entorno en el que con mayor precisión es posible valorar la capacidad de los adolescentes para tomar una decisión concreta en un momento determinado, tomando en consideración las actitudes y valores que puedan haberse compartido con anterioridad, así como las experiencias y comportamientos previos.