CONSENTIMIENTO PRESUNTO

De otra parte, debemos introducirnos al concepto del consentimiento presunto, autores como Mir Puig sostienen que “En ocasiones el titular de un bien jurídico determinado no puede manifestar su consentimiento, pero resulta seguro que lo prestaría si pudiera, ello puede suceder cuando el titular se halla ausente o inconsciente. Si en tal caso otra persona interviene en sus derechos en la seguridad de que el titular lo consentiría si pudiera, obra amparado por el consentimiento presunto”.

Como se ha podido observar el consentimiento presunto opera en dos grupos de casos:

1. El primero se refiere ha aquellas hipótesis de estado de inconciencia o incapacidad mental del paciente.
2. El segundo en los casos de ausencia de parientes o allegados que lo emitan para que legitimen el actuar del médico.

En estas hay o existe una verdadera hipótesis de exclusión del juicio de disvalor propio de la antijuridicidad, en la forma legal de el estricto cumplimiento de un deber legal, lo anterior es perfectamente aplicable en Colombia con apoyo en el estatuto de ética médica consagrado por medio de la ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario 3380 de 1981 que en los siguientes artículos consagra:

“Art. 15: El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

“Art. 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:
a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan.
b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.

Como se puede deducir de las anteriores disposiciones, se autoriza al médico en forma expresa para actuar sin consentimiento en dos grupos de casos que podemos clasificar de objetivos y de subjetivos, entendiéndose por los primeros la urgencia medica mas la ausencia de parientes u allegados a quienes advertir y de quienes obtener el consentimiento del paciente y subjetivos en los supuestos de estados de inconciencia o incapacidad mental del paciente.

De tal manera, se exime al médico de su obligación de obtener el consentimiento del paciente y de explicarle la advertencia del riesgo que podría suponer el tratamiento o intervención en aquellas hipótesis contenidas en los artículos citados, lo que conlleva a la adecuación típica de la conducta del médico en estos supuestos tanto objetivos como subjetivos, pero el comportamiento resultara adecuado a derecho por medio del instituto de la justificación de la conducta.

Ahora bien, en Colombia fue el mismo legislador quien trato de remediar todos los problemas que se presentaban desde el punto de vista de la eficacia del consentimiento dentro de la teoría del delito y con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000 por medio de la cual se expide el Código Penal se estableció en su Art. 32 numeral segundo:

El consentimiento validamente emitido por el titular del bien jurídico, en los casos en que se pueda disponer del mismo, como una causal de ausencia de responsabilidad.

De esta forma, es posible hablar del consentimiento como causal de justificación de la conducta punible pues así lo determino el legislador, pero no debe olvidarse que en la mayoría de los eventos en donde se presenta el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta confluye en claros casos de ausencia de tipicidad, pues como se expuso el consentimiento mismo hace parte del tipo como elemento estructurante y por ende la conducta no seria penada por ser atípica, pero del análisis de las distintas hipótesis de hecho que pueden presentarse en la practica médica habitual hacen imprescindible el instituto del consentimiento entendido como causa de justificación piénsense por ejemplo en todas las intervenciones quirúrgicas y en los casos de trasplantes de órganos.

Hasta este momento, queda claro el valor del consentimiento como presupuesto legitimador de la actividad médica, pues la voluntad del paciente en aquellos tipos penales que se estructuran o se orientan con base en esa misma voluntad (Delitos de coacciones, amenazas o detenciones ilegales), serian conductas atípicas.

Ahora bien, como se expuso la doctrina ha ensayado toda una gama de formulas que van desde el consentimiento como causa de justificación bien sea en el ejercicio legitimo de un derecho, el cumplimiento de un deber o el mismo consentimiento hasta quienes piensa que la actividad médica realizada conforme a las lex artis debe considerarse siempre atípica y todo lo anterior fundamentado desde distintas perspectivas, pero finalmente se encuentra en la doctrina como nos lo señala GÓMEZ RIVERO algunos partidarios de tipos especiales relacionados con el tratamiento médico arbitrario, pero algunos autores considerar que esto no es necesario, pues cuando una intervención se realice sin mediar el consentimiento del paciente, la conducta del médico lejos de quedar impune, podría reconducirse a los actuales tipos penales existentes en nuestros códigos penales.

RECOMEDACIONES Y CONCLUSIONES

Como se pudo apreciar en los anteriores párrafos, la doctrina se encuentra dividida, entre aquellos que sustentan una teoría diferenciadora con sus correspondientes matices y otros que sostienen la teoría unitaria. Desde ya debe dejarse claro que soy partidario de una teoría diferenciadora en el sentido de entender el consentimiento en algunos casos como excluyente de tipicidad y en otros como causa de justificación.

Dogmáticamente este asunto ha estado condicionado por cuestiones de orden filosóficas y morales, que de una u otra forma influyen, pues no olvidemos que siempre que se tocan este tipo de temática se piensa inmediatamente en la disponibilidad de la propia vida y de la salud, es por eso que el análisis actual apunta hacia las causas de justificación como se ha mencionado renglones atrás.

Así las cosas, y partiendo de un postulado constitucional, como lo es el “Derecho al libre desarrollo de la personalidad” , los bienes jurídicos individuales son ámbitos de autodeterminación, es decir reservas para los ciudadanos de espacios sobre los cuales se les concede la facultad de excluir la intervención o la injerencia del estado y por ende la gracia de consentir la intervención de un tercero. Así, la voluntad o aquiescencia del sujeto pasivo de una conducta que afecte un bien jurídico individual, hace desaparecer cualquier tipo de conflicto de intereses e incluso la propia lesión, ya que en definitiva se esta ejercitando el derecho de disposición por parte del sujeto pasivo.

Finalmente el consentimiento en forma amplia y general funciona como causa de justificación en estados sociales de derecho, en donde valga la redundancia los derechos sociales priman sobre los derechos individuales y funcionara como causa de atipicidad en aquellos estados democráticos en donde priman los derechos individuales, es decir prima el libre desarrollo de la personalidad.

Para concluir, nunca existiría responsabilidad criminal médica desde mi punto de vista cuando concurran tres calidades en cabeza del médico: El consentimiento del paciente, sea este presunto o informado, Cuando no se obre imprudentemente y cuando observe las lex artis.

RECOMENDACIONES

La advertencia de riesgos y solicitud de consentimiento debe ser considerado como un acto médico obligatorio y por tanto lo debe realizar el médico tratante durante una consulta previa al procedimiento, dado la necesidad de disponer de un tiempo mínimo para la adecuada información de riesgos, aclaración de dudas y decisión libre del paciente. No puede ser remplazado por información de otra persona o por formatos de información preimpresa.

Como cualquier acto médico es muy importante registrar en la historia clínica el momento en que se cumple con la información al paciente y su aceptación, su rechazo o la imposibilidad de hacerlo, puesto que es la prueba de mayor validez del hecho. ”..el medico dejara constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerlo...” (Articulo 12 ley de ética médica).

Adicionalmente si se desea se puede hacer diligenciar un formato de consentimiento, que lo que hace es constatar la realización del acto médico de información obligatoria al paciente (advertencia de riesgos) y el consentimiento para que el profesional realice la intervención.

Es preferible que el formato sea de tipo abierto porque para cada tipo de procedimiento varían los riesgos y efectos colaterales, hay diferentes técnicas para los mismos, continuamente esta variando la calidad y capacidad tecnológica, fuera de que también hay diferencias entre un paciente y otro por sus específicas condiciones de salud.

Los formatos preimpresos con información sobre el procedimiento y lista de riesgos, puede utilizarse pero con la precaución de ser información adicional al acto de advertencia de riesgos y solicitud de consentimiento que debe registrarse en la historia clínica, de acuerdo a la ley 23. El formato solo, así esté firmado por el paciente puede ser inválido como prueba de consentimiento informado, puesto que el paciente o demandante puede alegar que lo firmó sin entender lo que decía como un requisito para acceder al servicio.

Es muy importante la advertencia de los pronósticos que de acuerdo a la condición clínica se logre con la intervención médica, puesto que el paciente tiende a tolerar poco resultados que no satisfagan las expectativas creadas respecto a la recuperación de su salud.


BIBLIOGRAFIA

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11. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Peña Luzón, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal (traducción y notas de DM). Madrid, 1997.



Camilo Machado, abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Penal y Ciencias Criminologicas, Doctorando en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (España).