El consentimiento informado en la Actividad Medica. Perspectiva Penal
Autor: Camilo Ivan Machado Rodriguez | Publicado:  3/10/2007 | Medicina Forense y Legal | |
El consentimiento informado en la Actividad Medica. Perspectiva Penal.



1. INTRODUCCION.
2. IMPORTANCIA TEMATICA.
3. CONSECUENCIAS DEL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE (VICTIMA) EN EL ámbito PENAL (COMO CAUSA DE ATIPICIDAD O COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN).
3.1. Antecedentes históricos. 3.2. Ubicación normativa o legal del consentimiento en la legislación penal colombiana. 3.3. ¿Sobre que bienes jurídicos puede disponer el individuo (bienes jurídicos individuales o supraindividuales). 3.4. Estado actual de cosas.
4. MENCIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y EFICACIA DEL CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO.
4.1. Teoría diferenciadora. 4.2. Teoría unitaria.
5. APLICACIÓN DE LA TEMÁTICA EN EL CAMPO SANITARIO (MÉDICO). ESPECIAL MENCIÓN A LA REALIDAD COLOMBIANA.
6. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
6.1. Definición. 6.2. Requisitos. 6.2.1. Información previa, clara, pertinente y completa. 6.2.1.1. Limites de la información. 6.2.1.2. Principios rectores en materia de información. 6.2.1.3. Características generales. 6.2.1.4. ¿A quien se deberá informar?. 6.2.1.5. ¿Cuándo el profesional puede actuar sin consentimiento?. 6.2.1.6. Existencia de voluntad jurídica del paciente. 6.2.1.7. Consentimiento por escrito. 6.3. Consentimiento negativo. 6.4. Consecuencias por inexistencia de consentimiento.
7. CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
8. RECOMENDACIONES Y CONCLUSIONES.
9. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUCCION

El deber de información es uno de los deberes sanitarios que mas se viola, pues la información al paciente suele ser mínima, cuando se trata de un derecho esencial. Velar por la salud es un compromiso de todos y está consagrado en la mayoría de Estados sociales y democráticos de derecho y en cabeza de todas las personas desde el momento de la concepción hasta en el que dejamos de existir.

Con este articulo pretendo un mayor acercamiento entre juristas y personal sanitario para así entender mejor los problemas que envuelve la practica médica, y para ello se propone la comprensión de la terminología propia de la ciencia médica, de esa forma se podrán adoptar mecanismos que nos permitan dar respuesta a casos que se suscitan, de manera coherente y precisa acerca de temas tan complejos como los que en la actualidad se plantean en la denominada medicina futurista, como las lesiones al feto, la manipulación genética, la inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas y la gestación Sustituta.

Así las cosas, los temas que se abordan en la actividad médica deben ser comprendidos desde varios puntos de vista a saber: Un punto de vista ético, un punto de vista filosófico y un punto de vista jurídico.

Y esto es así, pues piénsese en los casos de enfermedades terminales en donde el paciente hace un llamado para que se le de deje morir (Acá aparece el termino de eutanasia o muerte sin dolor o muerte dulce), es por ello que debe tenerse una claridad que nos ayude a dar solución a estos asuntos que se presentan en la cotidianidad, pues si no se comprende y entiende a la parte médica relacionada en un supuesto de hecho como el enunciado, es muy difícil dar una solución jurídica y acorde con los postulados filosóficos y éticos que demanda la sociedad actual.

Una vez afirmado lo anterior, se pretende el análisis del estado actual de la dogmática jurídico penal de la responsabilidad en la actividad médica en lo relacionado con el instituto del consentimiento dado por el paciente (Que lo podemos denominar victima en algunos casos) con el fin de examinar sus implicaciones en el ámbito penal colombiano.

Antes de abrirnos paso a esta labor es necesario realizar las siguientes precisiones, con el fin de explicar la ubicación del instituto del consentimiento dentro del esquema del delito, así las cosas, para que una conducta sea punible o constitutiva de delito es necesario que esta sea típica, antijurídica y culpable. De esta forma para algunos autores el consentimiento ataca o excluye el juicio de tipicidad y para otros estructura una causa de justificación excluyente del juicio de antijuridicidad (Como causal legal o en una de tipo supralegal).

Lo anterior dado que en las ultimas décadas se han desatado una serie de discusiones en torno al consentimiento en sentido general y al rededor de la actuación del médico y sus respectivas consecuencias jurídicas, no solo en el plano de la responsabilidad civil sino también penal (Que debe aclarase son responsabilidades totalmente diferentes, pues partes de supuestos totalmente diversos), las que deben estudiarse para solucionar problemas que se suscitan en asuntos que todos hemos escuchado como la ayuda o la inducción al suicidio, la eutanasia, el aborto, que pueden adecuarse claramente como los problemas del consentimiento del paciente como se ha mencionado, que son de una gran importancia, y que debemos abordarlos desde el punto de vista de la relación paciente – médico, como un vinculo de confianza, principio de bioética médica.

En la actividad médica existen una serie de riesgos que son propios del estado actual de la misma ciencia médica, pero no podemos llegar como algunos autores pretenden a la atribución casi objetiva de tales riesgos en el personal sanitario.

Por ello la responsabilidad penal médica se fundamenta allí donde surgen situaciones de: Negligencia, abandono, descuido o falta notoria de interés. Pero no, en donde existen errores explicables desde el punto de vista científico de diagnostico o de terapia. Con otras palabras, en la actividad médica quien responde por su conducta es el médico y demás colaboradores, cuando hayan realizado una conducta imprudente , claro esta debe existir el consentimiento del paciente, pues podrían adecuarse tipos penales como: Delitos como homicidios y lesiones . Finalmente debe observarse las lex artis en forma de código deontológico médico.

IMPORTANCIA TEMÁTICA

En la actualidad el estudio de la responsabilidad penal del médico y del personal sanitario es relevante pues con el aumento de las demandas y denuncias que por dicho motivo se presentan en las últimas décadas, hacen deducir la vital importancia que este asunto sustenta en el contexto mundial, lo cual no es una circunstancia gratuita, si tenemos en cuenta que la profesión médica como profesión liberal conlleva cada vez una mayor intervención del derecho penal y ello es por que puede atentar contra dos bienes jurídicos fundamentales la vida y la integridad personal.

Por lo anterior, la presente exposición tiene como objetivo fundamental analizar el instituto del consentimiento en el actual contexto médico, para lograr una aproximación jurídico penal acorde con la actualidad de la ciencia y avances médicos, en el sentido de entender el consentimiento como un presupuesto de validez de la actividad misma, entendido como la aquiescencia del paciente, con el fin de comprender las dificultades dogmáticas, filosóficas y éticas, para así tratar de plantear soluciones, o por lo menos tomar postura, todo lo anterior con el fin único y exclusivo de salvaguardar la dignidad no solo del paciente sino del personal sanitario, que si bien es cierto puede llegar a cometer errores estos por si mismos no los convierte en delincuentes.

CONSECUENCIAS DEL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE (VICTIMA) EN EL ÁMBITO PENAL (COMO CAUSA DE ATIPICIDAD O COMO CAUSA DE JUSTIFICACION)

Como se había mencionado atrás, para que una conducta se considerada delictiva y sancionada con una pena, debe existir una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, sin estos tres elementos no podrá existir delito, es por ello, que el consentimiento en materia penal juega un papel trascendental pues al presentarse con sus correspondientes requisitos en materia médica traerá como consecuencia la no existencia de delito, bien sea por ausencia de ese primer elemento denominado tipicidad o por la ausencia del segundo elemento definido como antijuridicidad, es aquí en donde nos vamos a centrar, pues existen muchas discusiones en torno a este punto.

Antecedentes históricos

El consentimiento entendido “como la autorización o permiso para que se haga algo” , ha tenido una evolución histórica que ha repercutido en su concepción dogmática dentro de la teoría del delito, de esta forma los primeros antecedentes del consentimiento los encontramos en “El Digesto, en donde los romanos, con la sabiduría y concisión que les era característica, planteaban el aforismo de que (nulla injuria ets, quae in violentem fiat), por el cual se tenia que el consentimiento de la victima excluía el delito de injuria, entendiendo tal ajuridicidad con una significación restringida, y nunca general, como que al distinguir dos grandes categorías en los actos de la conciencia social reputa como merecedores de pena, no cabía dar aplicación a tal principio, tratándose de delitos contra el Estado o la comunidad”.

Así las cosas, y partiendo del principio latino antes trascrito se llega a una amplia e inconclusa discusión en torno a la verdadera entidad del instituto del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta punible, frente a la estructura dogmática del delito, en cuanto a su carácter de excluyente del tipo o de la antijuridicidad.

Ubicación normativa o legal del consentimiento en la legislación penal colombiana

El “consentimiento” se encuentra en la actualidad recogido el Código Penal en su libro I, titulo III, capitulo único como una causa de ausencia de responsabilidad, tratándose como una causa de justificación:

El articulo 32 en su numeral segundo dispone: “Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo”.

De la lectura desprevenida del anterior artículo del Código Penal Colombiano, salta una gran inquietud, que nos arroja a una breve mención de lo que se entiende por bien jurídico y partiendo de esta definición a la caracterización de los bienes disponibles y no disponibles.

¿Sobre que bienes jurídicos puede disponer el individuo? (Bienes jurídicos individuales o supraindividuales)

El bien jurídico lo constituyen aquellos bienes y valores de la máxima relevancia social que preexisten a la actividad valorativa del legislador, y que son considerados por el ordenamiento penal dignos, necesitados y susceptibles de protección (M.E. Mayer) por ejemplo el bien jurídico protegido por el tipo penal que contempla el homicidio es la vida humana.

Se menciona por la doctrina en forma univoca que el consentimiento solo tiene eficacia allí donde la persona, bien sea sujeto pasivo o paciente que lo emite es titular exclusivo del bien, es decir tiene la disposición absoluta sobre el bien jurídico.

Esta disponibilidad absoluta se predica sobre los bienes jurídicos individuales y se excluye de los bienes jurídicos supraindividuales (colectivos, macrosociales) cuyo portador puede ser el estado o la sociedad misma.

Estado actual de cosas

En la doctrina generalmente el consentimiento puede determinar la exclusión de la responsabilidad penal, pero los problemas se suscitan en los argumentos y motivos de tal exclusión y de su naturaleza dentro de la dogmática penal.

Cuando el sujeto pasivo da su consentimiento para que un tercero denominado autor realice la conducta que sin mediar dicho consentimiento seria constitutiva de delito, es una situación que ha sido demarcada por la doctrina alemana en dos grupos de supuestos a saber:

Un primer grupo en donde encontraríamos los supuestos de hecho en los cuales el consentimiento dado por el sujeto pasivo hace desaparecer la propia acción descrita por el tipo penal, es lo que la doctrina alemana ha denominado “el acuerdo (Einvertändnis), que debe ser entendido como el acto concreto por medio del cual el afectado da su conformidad.

Un segundo grupo de supuestos esta constituido, en aquellos casos en donde la victima también puede dar su consentimiento, pero en este grupo de casos la lesión como tal no desaparece así sea dado el consentimiento, a este grupo especialísimo de casos la doctrina alemana le a designado el nombre de “Consentimiento” propiamente dicho (Einwilligung).

Es en éste último supuesto en donde mas se han suscitado problemas de fundamentación y postura dogmática. Dentro de este grupo puede citarse dado el tema propuesto ejemplos como el consentimiento dado en una operación de cirugía estética no justificable por estado de necesidad (Para hacer claridad, entiéndase en los casos en donde se debe intervenir al paciente o de lo contrario este fallecerá), ejemplo que es ilustrado por un importante doctrinante español Mir Puig y en general todos aquellos casos en donde se lesione la integridad física.

Siendo así las cosas, se concibe el consentimiento como una causa de justificación, pero también se admite que en determinados casos como causa de atipicidad (como en los señalados en el primer grupo de supuestos de hecho).

Esta mixtura en los últimos años ha logrado una gran evolución y en gran medida depende de la concepción que se tenga del bien jurídico.

En la doctrina alemana y mas exactamente Roxin afirma sobre este punto que “En todos los supuestos que se refieren a ataques a bienes jurídicos individuales, la concurrencia de la voluntad del titular del bien jurídico siempre excluye la tipicidad por ausencia de lesividad del hecho” .

MENCION DE LAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y EFICACIA DEL CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO

Doctrinariamente se han sostenido dos grupos de teorías en torno a estas cuestiones a saber:

Teoría diferenciadora

El consentimiento ha sido objeto de revisión a lo largo de la primera mitad del siglo pasado y la gran mayoría de estudios sobre el tema conducen o buscan la ampliación del ámbito de la eficacia del consentimiento y se ha establecido una doble función del consentimiento dentro del esquema dogmático del delito:

En algunos casos actúa como causa de atipicidad de la conducta y en otros como causa de justificación.

En este tipo de hipótesis el consentimiento entendido como asentimiento, acuerdo o conformidad opera como elemento de la estructura de los tipos penales, así las cosas existen tipos penales en los que el fundamento de la ilicitud del hecho se basa en que la misma se dirige en forma directa contra la voluntad del lesionado, como ejemplo de lo anterior podemos citar varios artículos de Código Penal Colombiano ubicados en el Libro II Titulo III, Capitulo Quinto. De los delitos contra la autonomía personal:

- Art. 187. Inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.

Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión hasta por el mismo término.

La pena anterior se aumentará hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) años.

Otro ejemplo en el Libro II Titulo IV, Capitulo Primero. De la violación:

Y en el Libro II Titulo I Capitulo Octavo:

- Art. 132 De la manipulación genética. El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.

Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la población.

En tipos penales construidos de esta forma, el consentimiento es un elemento o característica negativa del mismo que puede deducirse o encontrarse en forma expresa en el texto de la norma. En estos supuestos realmente no existe mayor problema y en el momento de presentarse el consentimiento del titular del bien jurídico con sus respectivos requisitos que mas adelante explicaremos, este excluye la tipicidad de la conducta por la ausencia de uno de los elementos del tipo, además nunca existió el indicio de antijuridicidad que el tipo supone.

En cambio para otra parte de la doctrina mantiene la eficacia justificante del consentimiento sobre la base material de la justificación, esto es sobre la ponderación de valores, en los casos en los que el derecho concede prelación al valor individual. De esta forma podría afirmarse con apoyo en el artículo 16 de la Constitución Política de Colombia en su Titulo II de los Derechos, las Garantías, y los Deberes, Capitulo I de los Derechos Fundamentales:

Art. 16.- Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Lo que nos indica que la Constitución al declarar como derecho fundamental el libre desarrollo de la personalidad, ha de conducir a considerar, por lo menos, justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente”

4.2 Teoría unitaria

Esta teoría parte de una concepción liberal del bien jurídico, en donde se interpretan los bienes jurídicos individuales como ámbitos de autodeterminación referidos a distintos bienes, intereses o sustratos materiales o inmateriales. Para esta concepción, el acuerdo provoca que el bien jurídico individual afectado sea extraído del campo de protección de la norma penal mediante el acto de disposición del sujeto legitimado.


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