En el artículo 403 del Código Penal Español se pueden apreciar claramente dos modalidades distintas de intrusismo, que tienen en común el ejercicio de los actos que son propios de una profesión, es decir, aquellos actos que, o bien se incluyen en las reglamentaciones de los colegios profesionales como actos propios, o si no lo están, constituyen el contenido normal de los actos de una profesión. Cuando me refiero a los actos de una profesión, quiero indicar con ello, que se trata de cualquier profesión que exija la adquisición previa de formación académica que podrá consistir en una titulación media o superior, siempre que atribuya una competencia privativa de carácter profesional en una determinada materia. Así las cosas, la obtención del título académico indica una determinada preparación, que produce confianza en los ciudadanos (20).

En el parágrafo del artículo 403 del Código Penal Español se establece una modalidad cualificada para aquellas hipótesis en donde el autor “se atribuya públicamente la cualidad de profesional amparada por el titulo referido, es decir, que se presente con esa cualidad que no posee. Luego, si además de realizarse el tipo básico, comentado atrás, se hace pública la falsa atribución, se impondrá una pena superior” (21).

Como se puede apreciar, tal y como se encuentra regulada la figura del intrusismo en España puede aplicarse a cualquier actividad de carácter profesional, pero sobre todo ha sido adecuada a las profesiones sanitarias, pues, es en éste escenario donde pueden suceder el mayor número de casos de conductas típicas de carácter doloso como el intrusismo (22).

El nacimiento del intrusismo está directamente relacionado con el origen mismo de la práctica médica. Así las cosas, en un principio no era elemento del tipo la falta de título para ejercer una profesión, sino los resultados producidos por la falta de pericia del sujeto (23-24).

En el actual tipo contenido en el artículo 403, se hace una distinción entre profesiones cuyo ejercicio exige título académico (25), el que deberá ser expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, y aquellos otros supuestos en donde exige únicamente un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, estableciéndose para esta última un tipo privilegiado con pena de multa de tres a cinco meses (26).

La introducción del intrusismo obedece a la elevada responsabilidad que se deriva de ciertas actividades profesionales, por ello, la Ley reflejando el interés social quiere que se ejerzan con habilidad e idoneidad, es decir, con preparación y formación, por tanto, fija en cada momento histórico y según el país, unos determinados requisitos académicos y administrativos (colegiaturas), que determinan un nivel, que sólo permite el ejercicio a quienes hayan demostrado la habilidad y el esfuerzo para superarlos, lo anterior dado que, al cumplirse las habilitaciones y formalidades legales, se garantiza teóricamente la preparación de los mismos (27).

II. El delito de intrusismo médico

Con este enunciado, me estoy refiriendo a la problemática del ejercicio de la medicina por personas que no poseen la condición de ser profesionales de la salud legalmente acreditados (28). Este supuesto constituye un delito de intrusismo (art. 403 Código Penal Español).

Sostengo (29) que, para que un acto médico sea lícito, ha de reunir tres requisitos:

1°. Que sea realizado por un facultativo debidamente titulado (Si falta este requisito, se produce el delito de intrusismo «Artículo 403 Código Penal Español»),

2°. Que se haya obtenido el consentimiento informado del enfermo (Si falta este requisito, puede existir un delito de coacciones o de detención ilegal, es decir, un delito contra la libertad, y/o un delito lesiones o de homicidio imprudente, pues considero que el consentimiento informado y libremente formado, es un elemento delimitador del riesgo permitido en la actividad médica. Hay quienes sostienen que, el consentimiento informado es un elemento de la lex artis ad hoc, postura que rechazo, pues la lex artis ad-hoc, es un criterio que incorpora elementos técnicos, propios del saber médico (30)

3°. Han de observarse las reglas propias de la profesión ("lex artis (31)"), con arreglo a las circunstancias específicas del caso y, particularmente, a la situación concreta en que se encuentre el profesional (32) (De no realizarse una actuación médica de acuerdo a la lex artis ad-hoc y de producirse por ello un determinado resultado en contra de la salud o la vida del paciente, estaríamos ante conductas dolosas [eventual] o imprudentes de lesiones u homicidio).

a. La actividad médica

Como se puede deducir, el terreno de abono en donde se presenta los casos de prácticas intrusas, es en la actividad médica, la que ha sido entendida como: “aquella actividad que se orienta de forma directa a eliminar o paliar una patología del cuerpo o de la mente de una persona, o bien a mejorar el aspecto externo de la misma (intervenciones estéticas, cosméticas y de cirugía plástica reconstructiva) mediante procedimientos que, realizados conforme al conocimiento y estado de la ciencia y de la praxis médica, influyen de forma relevante en la integridad del cuerpo humano o en el decurso de su proceso biológico” (33). De esta forma, son sujetos activos de la actividad médica al personal sanitario (enfermeras, técnicos, médicos generales, médicos especialistas, etc. (34)). El médico, considerado siempre como facultativo (35), supone que se halle legalmente autorizado para profesar y ejercer la medicina, en virtud del título oficial correspondiente. Como sujeto pasivo de la relación asistencial está el paciente, quien con su consentimiento “informado” (36) legitima la intervención en su cuerpo.

La actividad a la que nos referimos es, al menos en su genuino sentido, una tarea que se orienta a mejorar el estado de la salud del paciente, a ofrecerle una mejor calidad de vida sanando su enfermedad o paliando sus padecimientos (37). De esta forma, la actividad médica tiene como fin el mejorar la salud del paciente, tanto física como psicológica.

b. La usurpación de la actividad médica (ejercicio ilegal).

Este fenómeno ha sido considerado como falta al principio ético que debe emplear los médicos en el desempeño de su profesión según el cual: “nunca podrá hacerse mención de un título académico o profesional que no se posee”. Este principio se desprende de los Códigos Deontológicos, implica que el intrusismo como es visto hoy en día, no es una figura nueva, pues ya en la antigüedad existía una serie de requisitos para poder ejercer la actividad médica (38).

Así las, cosas constituirá mala praxis médica aquellos supuestos del ejercicio ilegal de la actividad médica, esto es, el ejercicio de actos reservados a licenciado en medicina y cirugía sin poseer esta titulación (así mismo en lo que tiene que ver con las especialidades y subespecialidades médicas y demás ciencias afines). También pueden señalarse aquellas hipótesis de médicos generales y especialistas que estando en otros países desarrollan su labor sin los correspondientes permisos, homologaciones o convalidaciones (39).