Estas condiciones limitan la prevención, y tampoco las instituciones parecen entender que el juicio les llegará a ellas ya sea clínicas por solidaridad o prepagas por deber de garantía de las cartillas.

Como se ve, entiendo que la primera función del letrado llamado a asesorar instituciones o grupos de médicos, es la prevención y que ésta es muy difícil de organizar por tema mentalidad, orgullo, costos, falta de tiempo, etc. Son luchas del abogado que no puede dejar de pelear si quiere asumir su función de intérprete certero del problema. No dejamos de comprender que es una tarea sumamente agotadora, pero a la vez muy gratificante cuando se alcanza a montar el escudo protector consensuado y eficaz.

Los Comités de Riesgo que muchas aseguradoras exigen bajo apercibimiento de rescindir el contrato, indican a las claras que esta realidad también las ha golpeado fuertemente, quedando hoy en el mercado pocas y caras, algunas de ellas utilizando las discutidas cláusulas claims made, que en muchos casos han sido rechazadas por la justicia por desnaturalizar la actividad asegurativa..

Una prevención generalizada desalienta el reclamo y el juicio.

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Hablamos someramente de la responsabilidad civil de los médicos ya que el aspecto penal no es materia de este trabajo. Diferenciemos la responsabilidad contractual y la extracontractual que tiene, según sea una u otra, enorme incidencia en la temática que estamos abordando.

Normalmente, la responsabilidad de la que hablamos es contractual, esto es, la nacida entre galeno y paciente de manera consensuada, aunque el consentimiento pueda no darse por escrito o formalmente y emanar simplemente de actos de las partes. El contrato queda perfeccionado con el consentimiento sea formal o no. Siendo así, el plazo de prescripción del derecho del paciente de reclamar por presunta mala práctica médica es de 10 años, o sea, cuando el acto médico pueda ser atacado por imprudencia, impericia o negligencia del galeno. El tiempo señalado correrá desde el momento del acto médico que genera el daño o desde la toma de conocimiento del mismo, lo que coloca a un médico o entidad asistencial expuesta por enorme cantidad de tiempo a un tema que quizás ignorara. Imaginemos que si el plazo de la eventual prescripción contractual es de diez años desde que el paciente toma conocimiento del fallido acto médico, y ello puede ocurrir un día antes de concretarse la prescripción, los reclamos están latentes por todo ese espacio de tiempo y las historias clínicas en su amplio concepto, deben ser bien guardadas por espacio de veinte años si es que en el medio no ha habido intercambio epistolar que suspende los efectos de la prescripción, porque en esos casos la reserva de los antecedentes se prolonga con el peligro de deterioro o pérdida. Disposiciones administrativas hablan de mantener en custodia una historia clínica por espacio de 15 años, aunque nos parece un plazo que no se condice con la realidad que hemos descripto y más aún hoy que existe la posibilidad de microfilmarlas aliviando el peso y el espacio.

Para el caso de tratarse de responsabilidad extracontractual, es decir aquella en la que no media consentimiento (por ejemplo, accidente de tránsito, catástrofes, etc.) el plazo de prescripción queda acotado a 2 años a partir del acto médico o la toma de conocimiento de consecuencias negativas dentro de ese plazo. La jurisprudencia ha condenado a los médicos que no prestan sus servicios en casos graves y urgentes que requieran de su intervención para evitar un mal mayor o salvar la vida de un ser humano, y en realidad, significa una violación lisa y llana a la Ley de Medicina y al básico juramento hipocrático. Ya mencionaremos los proyectos de ley existentes hoy en día en estos temas y que ya tienen tratamiento legislativo.

La responsabilidad civil del médico nace no solo por existir un acto médico concreto, sino por la omisión de prestarlo cuando a ello está obligado y que menciona el Código de Ética, si con ello se produce un daño a la persona, concordantemente con la letra de los arts. 502, 902, 909, y 1074,ss.y concs. del Código Civil.

De este modo, concluimos que para que pueda hablarse de mala práctica médica, debe existir un acto o una omisión que cause un daño a la persona, es decir, que quede hilvanado y justificado por un nexo causal. No es raro encontrar reclamos de presunta mala praxis basados en que luego del acto médico el paciente no mejoró o empeoró, sin tomar en consideración el nexo causal. Es el daño el que debe derivar de la actuación médica, es decir debe haber causalidad entre esta actuación y el daño. No olvidemos que la Medicina admite generalmente varios caminos a tomar por el médico para un mismo cuadro patológico, por lo que el médico habrá de eximirse de responsabilidad si prueba que optó por un camino admitido como correcto por la Medicina aunque no haya sido la solución para el paciente.

¿Cómo se prueba? A través de una serie de pruebas obviamente, pero básicamente en documentación que normalmente es secuestrada por el futuro demandante como medida preliminar. Documentación en la que está volcada la actuación médica, las atenciones posteriores, hojas de cirugía y de enfermería, estudios, y el famoso y pocas veces apreciado en toda su dimensión consentimiento informado.

A contrario sensu, los médicos no serán responsables cuando no pueda comprobarse el nexo causal o directamente no exista; cuando a pesar del acto o la omisión, el paciente de todos modos hubiera sufrido el daño; cuando el daño se deba a culpa del paciente y/o a la falta de pedido de ayuda oportuna del paciente a otro médico (en este último punto se puede discutir que no siempre el paciente está en condiciones de saber que está siendo víctima de un daño producto de un hecho médico, y otras veces no actúa con celeridad simplemente porque desconoce el tema hasta ese extremo, extremos que deberá probar).

En cuanto a este tema no soy francamente original, ya que desde los mismos Colegios Médicos y otras entidades de la salud se ha escrito largamente sobre el punto, dando recomendaciones que en definitiva coinciden en lo esencial con la jurídica.

Tengamos en cuenta que el contrato médico/paciente es el único (como sostiene el Dr. Floreal López Delgado) en que el deudor (el médico) de la prestación es quien debe aportar las pruebas o constancias casi con exclusividad, ya que la falta de ellas crean una presunción en su contra de enorme peso en la gran mayoría de los casos; hablamos básicamente de la documentación médica a aportar por el demandado, salvo que la misma haya sido anteriormente secuestrada por la futura demandante mediante actuación de diligencia preliminar o pedido previo a la instancia judicial. Antes o después del secuestro o apoderamiento de copia de la historia clínica (HC), incluyamos también al libro de guardias porque allí puede terminar la atención médica o ser el inicio de una internación u otras actuaciones médicas, de tal modo que cuando hablamos de historia clínica no olvidemos al Libro de la atención primaria, o cuando se aporta como prueba documental, si no ha habido prevención, que básicamente refiere al perfecto tratamiento y confección de la historia clínica, esta documentación puede adolecer de pequeñas faltas o fallas fácilmente salvables y que de ningún modo suponen falsificación porque los abogados no podemos aconsejar tal cosa, pero que en un juicio puede ser agigantadas al punto de convertirse en punto de condena.

Hay un punto a señalar y es el juego de las presunciones y el análisis que de ellas hacen los Jueces. Somos muchos los abogados que sabemos que soportar una presunción en contra (errores en la confección de la historia clínica) es casi decir sentencia condenatoria total o parcial, y ello no solo se debe a la falta en sí misma, sino al tratamiento rígido que la mayoría de los Jueces imprimen a estas presunciones.

Una historia clínica es el relato pormenorizado, la historia de un paciente, su atención, su evolución satisfactoria o no, abarcando a la enfermería y a los médicos, suministro de medicamentos, estudios, resultados, tratamiento conforme a los mismos, diagnósticos, pronósticos, epicrisis o resumen. La historia clínica es de la institución, pero al contener datos del paciente le pertenece y queda, por tal motivo, habilitado para solicitar copia de la misma en cualquier momento ya sea por nota o medio fehaciente.

La historia clínica no puede contener raspaduras ni enmiendas, ni espacios vacíos, ni falta de firmas de los intervinientes, y debe ser confeccionada en letra clara, entendible, estar foliada. Cuando lleguemos al concepto de legajo médico veremos lo abarcativa que es la historia clínica y lo lejos que está del viejo concepto de la misma. Destaquemos que las historias clínicas redactadas de modo confuso o con letra ilegible han sido consideradas como insuficientes o incompletas, creando presunción en contra.

Así, concluyamos que la prevención parte del análisis de la realidad, la toma de conciencia de la necesidad de enfrentarla con las armas adecuadas, y la intervención convencida de médicos, abogados e instituciones de la salud a través de los Comités de Ética y la apertura permanente de la Dirección Médica a evaluar situaciones planteadas por médicos que se consideran complejas. Si uno de estos actores falta a la cita, entonces estaremos previniendo mal.

De tal manera que sea de una u otra forma, la prevención es la máxima a seguir y sobre ella hay que trabajar arduamente, ya que no solo es engorroso mantener una historia clínica irreprochable sino que habrá que convencer a los galenos que ello es así.

LA PRESUNTA MALA PRAXIS MÉDICA.

Sin entrar aún a referirme más específicamente al tema que desarrollo en este pequeño trabajo, destaquemos algunos bordes del marco que rodea esta realidad de la proliferación de los reclamos y juicios de presunta mala práctica médica.

El ejercicio de la Medicina cambió, el Estado se desentendió de la salud como necesidad primaria (basta ver los hospitales y sus carencias, los sueldos de empleados de todo tipo y de médicos, los insuficientes presupuestos para salud, etc.), se generalizaron las empresas de Medicina prepaga (producto en muchos casos de esa desatención del Estado), las obras sociales (los primeros agentes de seguros de salud por naturaleza) adquirieron el discutible derecho de presentar concurso preventivo de acreedores y hasta de peticionar su propia quiebra (y obviamente quebrar) dejando una enorme población sin protección médica, la economía concentró en pocos los beneficios de las “prepagas”, la falta de una normativa específica de estas empresas (que ahora a setiembre de 2008 tiene una ley sancionada ya por Diputados y que las colocará, de aprobarse, en la complicadísima tarea de cubrir todo el PMO y sus ampliaciones aparte de no poder discriminar afiliaciones, no poder aumentar cuotas sin autorización de la Secretaría de Comercio, etc., y que a mi juicio terminarán dificultando hasta lo imposible el cumplimiento de las prestaciones por las prepagas chicas y concentrarán el mercado y el poder en los grupos más poderosos que balancean costos mayores con gran cantidad de cápitas o afiliados) posibilitó la irrupción de algunas que ofrecían grandes servicios y beneficios a cambio de una cuota sensiblemente menor a otras vigentes y que llegado el caso no cumplían (o no cumplen), la relación médico/paciente cambió diametralmente, se despersonalizó, los médicos comenzaron a hacer peripecias para ganar dinero con su profesión debiendo repartir sus tiempos en mil lugares y esperar el pago de mil prestadores o prepagas, etc.