MEDIACIÓN Y JUSTICIA.

Si hablamos de mediación obligatoria en el ámbito nacional, la figura del mediador cobra una enorme importancia, al igual que en la Provincia de Buenos Aires cuando se opta por la mediación privada o a través del Colegio de Abogados. En el ámbito nacional dijimos que la instancia de mediación es obligatoria, es decir, el requirente debe solicitarla y abrirla contra todos aquellos que podrían ser demandados si esa instancia previa fracasa, y los requeridos deben ser citados formalmente con sus aseguradoras si las hay; luego, podrán concurrir todos o parte, llegar a un acuerdo o no, pero suponiendo que las audiencias de mediación se desarrollen integradas correctamente con los requirentes, requeridos y aseguradores y fondos de ayuda solidario de los Colegio de Médicos de la Provincia, si los hay, la figura del mediador debería ser determinante, fundamental. Es que es un personaje que no solo recibe la petición de mediación y cita a las partes, sino que tiene entre sus manos un caso que humanamente es caro (cuando es solo una aventura lo será para el requerido) por lo que debe empaparse del tema, intervenir activamente, percibir las posturas de cada parte, comentarlas y discutirlas, y obviamente dar una opinión acerca del caso que se plantea, no desde el punto de vista médico que también supera a los abogados, sino como negociador. El mediador no es entonces un mero paso para que exclusivamente las partes intenten un acuerdo, sino que es el conductor de la cuestión y debe entender su rol fundamental.

Quienes hemos asistido a mediaciones de modo constante, sabemos la diferencia que existe entre una etapa de mediación llevada a cabo sin un mediador realmente interviniente, y otra en la que su papel ha sido activo. Es que no solo se trata el tema pecuniario, ya que es primordial procurar restablecer el buen diálogo entre las partes, el entendimiento, la eventual disculpa, y luego tratar el posible acuerdo. No es necesario destacar que es muy distinto conciliar con quien se está frontalmente enfrentado que con quien se está en buenas relaciones. Por otro lado, creo que nada obsta a que la mediación se complete con un médico imparcial que pueda interactuar con los auditores de parte en las mismas audiencias o en las juntas médicas que suelen pactarse para evaluar al requirente. Los reclamos de presunta mala praxis no son nada más que casos, son cuestiones humanas que debemos prima facie suponer ciertas (hablo del hecho y no del monto del reclamo porque suelen no tener relación o ser muy discutibles en aras a una transacción o acuerdo), y ello exige a los profesionales que intervienen a ser cordiales, amables, conocedores, negociadores, estar asesorados por médicos y hasta acompañados por ellos porque nada lo impide, evitar discusiones inútiles que lleven al enfrentamiento. Crear el clima de la concordia, único ámbito en que un acuerdo puede ser posible. Tengamos en cuenta que se llega a la mediación con un apoderado y médicos que de entrada niegan cualquier posibilidad de mala praxis (hablo de la generalidad de los casos porque hay otros que casi no admiten discusión o por lo cierto o por lo infundado). En una mediación las partes no se enfrentan como en un Tribunal, sino plantean la cuestión, la debaten someramente, deben procurar restablecer o mantener buen diálogo, y siempre pensando en la posibilidad de salir lo mejor parados de la situación. Si el hecho es indiscutible, buscar argumentos para llegar a un buen acuerdo, y si el hecho es infundado, mantener la calma y retirarse cerrando la instancia. De todos modos, téngase presente que en la mayoría de los casos hay un presunto daño que se atribuye a accionar médico, razón por la se estila hacer una especie de junta médica adonde concurrirán médicos de todas las partes para evaluar al paciente y elaborar cada uno su conclusión para luego optar por el mejor camino.

Pero cuando hablamos de la figura central del mediador, su importancia solo pesará si entiende la cuestión y está preparado para encarar un conflicto de estas características. La mediación no es solo poner a disposición una oficina y sentarse en una cabecera a escuchar y dejar hacer a las partes, sino conducir la audiencia, proponer hablar con todos, hablar con las partes por separado, preguntar médicamente que significa tal o cual cosa, en definitiva, mediar activamente sabiendo que quienes están allí quieren encontrar una solución, lo que no significa desde ya tener que acordar o pagar. Si se cree que no hay razones o disponibilidades de dinero, la mediación fracasará y quedará la instancia judicial.

En este sentido, la experiencia demuestra que es conveniente recurrir a la mediación privada buscando al mediador con algún grado de especialización en el tema a tocar, pues a contrario sensu, los mediadores oficiales no han demostrado capacidad de llevar a las partes por el buen camino del diálogo, puerta al acuerdo. Hemos presenciado casos en que repuesta la buena relación y con una buena explicación médica al reclamante, se ha terminado el conflicto. Pero este último cuadro supone mediador hábil y abogados abiertos a la buena relación y al buen consejo profesional, dejando de lado muchas veces expectativas económicas más importantes.

Concordantemente, se habla de la imperiosa necesidad de instruir y capacitar a los Jueces para que su actuar en juicios de presunta mala práctica médica sea más precisa y los juicios no dependan pura y exclusivamente de las pericias especializadas y de las observaciones e impugnaciones de las partes. El Juez, al igual que un mediador pero infundiendo más respeto, puede mediar también y acercar a las partes en una actitud que siempre será positiva. Se ha llegado a hablar de un fuero especial para estos temas, pero si bien sería positivo, no es de esperar su tratamiento rápidamente.

Es entonces un capítulo del Derecho muy especial, en el que se mezclan una serie de factores que, aunque se bregue por lo contrario, muchas veces no contribuyen al esclarecimiento de la cuestión sino al enfrentamiento. Y reiteramos la posición que suelen adoptar los médicos, sus abogados, los Colegios Médicos y los fondos de ayuda, los demandantes y sus letrados, los consultores, y en los ámbitos donde es aplicable, como ya se dijo, los mismos mediadores a través de una actitud pasiva que puede ser producto de falta de preparación sobre el tema específico o falta de actitud realmente conciliadora. La realidad, en un alto porcentaje, indica que los acuerdos se logran cuando parecen una buena alternativa, pero simplemente como transacción y muy pocas veces con las relaciones restablecidas. Quiero decir que no es el accionar de las partes y el mediador, sino la necesidad y la conveniencia la que llevan al final feliz. Hago notar que cuando las relaciones se restablecen antes de discutir un acuerdo, generalmente este se obtiene de modo más rápido y ventajoso. No olvidemos que los reclamantes, excepciones hay muchas, buscan una indemnización pero también una disculpa, un perdón, palabras que los médicos pocas veces emplean para mal de ellos mismos.

Reiteramos que es necesaria la toma de conciencia de que las negociaciones encaradas seriamente son la puerta de acceso al entendimiento y un camino corto hacia la solución, y en ello, los abogados somos protagonistas al asesorar y llevar el caso. Así como los médicos son la imagen de la institución en la que se desenvuelven, los abogados solemos ser la de nuestros clientes y como negociadores que somos por naturaleza, intentar permanentemente la buena relación o al menos el buen diálogo con la contraparte.

Consideraciones generales.

Considero de sumo interés transcribir las recomendaciones que el Colegio de Médicos Provincia de Buenos Aires, Distrito IV, ha alcanzado en su boletín Nº 69 a los galenos en materia de prevención de mala praxis:

1. Confección de una Historia Clínica completa y actualizada, con citaciones por consultorio externo, aclarando si el paciente cumple o no las indicaciones correctamente;

2. Adecuada confección de Historia Clínica de consultorio externo;

3. Adecuar la complejidad de las prácticas a las posibilidades adonde vayan a practicarse;

4. Confeccionar la documentación con letra clara y legible, al igual que las recetas y prescripciones, aclarando las indicaciones, y finalmente, dar cumplimiento a las normas de Consentimiento Informado. Agreguemos, como fundamental, la obligación del médico de mantener una buena relación con el paciente.

La tarea básica del abogado que asesora a médicos e instituciones sanatoriales y centros de salud, es la prevención del eventual conflicto, instruyendo suficientemente a los médicos y a las instituciones de los ítems a cumplir justamente para ello. Ya volveremos sobre este punto en capítulo aparte.

Acertadamente, el Dr. Floreal López Delgado señala que el abogado llega al pleno conocimiento del caso que se le presenta y desde allí planea su estrategia. Tanto la ley como las demás fuentes del Derecho, enmarcan la cuestión; los Jueces sentencian o deciden luego de que los hechos y los fundamentos le son expuestos positivamente.

En cambio, los médicos rara vez tienen el plazo y los elementos tan claros y al alcance de la mano. Los tiempos generalmente son muy cortos, hay que dar certezas sin varios elementos, hay que programar tratamientos de apuro, y ello trae a la obra un antiguo principio médico: “En Medicina casi siempre sabemos qué pasa, algunas veces cómo pasa y pocas veces por qué pasa”. Ello lleva a la conclusión que la Medicina asistencial no es una ciencia exacta desde que para las mismas patologías los pacientes responden distinto, hay iguales tratamientos para distintas patologías, cada paciente responde de modo distinto (o hay que suponer que puede suceder). Ocurre que ante esta diferencia, de todos modos un abogado (Juez) juzgará un acto médico, y llamativamente –o no-, la falta de precisión del médico o institución sanatorial acerca de la conducta adoptada (algo esperable atento lo que hemos venido diciendo), llevará al Juzgador a tolerar con suma dificultad tal respuesta, manejando la alternativa que cree más valedera: el médico no precisa porque pretende ocultar su culpa. El mencionado colega en su acertado artículo cita algunos fallos en los que se toma esta decisión en base a la referida presunción. La conclusión es que muy difícilmente un Juez crea que un médico no sepa lo que pasó en un caso determinado, y por tanto, que sí lo sabe y oculta su culpa. No olvidemos que la falta de cierta documentación genera una presunción de culpa en el médico muy grave. Esto es así en la práctica, pese a que la Corte, poniendo la cuestión en su justo punto, ha sostenido y sostiene que debe siempre probarse el nexo causal entre el actuar médico y el daño. Concluye su trabajo el Dr. López Delgado diciendo que los Jueces deberán implementar el sistema para entender las limitaciones de la Medicina y evitar así sentencias arbitrarias.

INTRODUCCIÓN A LA CULPA MÉDICA. LA PREVENCIÓN

Para todo abogado que asesore en materia de Medicina a instituciones médicas y galenos (y en otros rubros por qué no ¿?), la primera asignatura es el planteo de situación y la prevención de los conflictos. Como vimos ut supra, no resulta sencillo el entendimiento entre el médico y el abogado, la diferencia entre la ciencia médica y la abogadil es grande, y ello quizás entorpezca el “conjunto”, pero estamos ante una realidad que exige el esfuerzo de entender. Sin entendimiento no puede haber prevención porque lo primero que se exige es la conclusión común de que el tema de la presunta mala praxis médica acecha y golpea, con razones y sin ellas, pero que aún en los casos en que la culpa resulta más que improbable, el médico ha de proveer documentos que avalen su accionar. Ya trataremos el tema con más detenimiento.