Lo cierto es que, en concordancia con lo expuesto, lejos, infinitamente lejos ha quedado la figura del médico de consultorio esperando la hora de visita del paciente, “su paciente”, ese paciente que lo veía como un ser incapaz de equivocarse, un hombre enorme en su capacidad y nada menos que dueño de su salud. Lejos ha quedado esa época y hoy la realidad queda expuesta de un modo más exigente que reclama de los médicos y las instituciones la toma de actitudes preventivas y de los abogados un asesoramiento especializado y “aggiornado” permanentemente con la frondosa jurisprudencia que se dicta en sentencias sobre este tema. El ejercicio actual de la Medicina se ha despersonalizado, se ha diversificado, se ha fraccionado en horarios y en lugares de atención, producto ello de una serie de factores que enumeramos someramente.

Los juicios y reclamos por presunta mala praxis han proliferado y se multiplican a pasos agigantados. Nadie puede negarlo. Entonces, ¿es hora de preguntarse, o repreguntarse, como prevenirlos?

Entiendo dos formas con el término prevención: una, prevenir el reclamo concreto, frenarlo antes que suceda, y otra, armarse de los elementos que permitirán una defensa acorde a las exigencias actuales de la jurisprudencia, entre los que figura como esencial la documentación médica. Afirmemos desde ahora, que salvo raras excepciones, todo aquello que no está escrito, parecerá a los ojos de los Juzgadores como no efectuado, no practicado, presunción en contra del médico. No se debe olvidar que al estar el médico al comando de la documentación médica (básicamente la historia clínica), tiene en su poder el arma para escribir obligatoriamente todo aquello que sucede con un paciente ambulatorio o internado determinados, por lo que la ausencia de datos e información, crea presunción en contra del galeno, que en este caso es obvio que estará en clara desventaja frente al paciente. Aunque ya volveremos sobre el tema, no olvidemos y tengamos muy presente que así lo ha sentenciado la Justicia en innúmeros fallos. De tal modo que este aspecto debe formar parte central del tema preventivo que venimos tratando.

El médico de cabecera –a excepción de los impuestos por las obras sociales y empresas de Medicina prepaga que no revisten técnicamente ese carácter de antaño sino de “filtros” al acceso de prestaciones -cuestión que desde ya adelanto no es, prima facie, condenable por ser simplemente un modo de organizar la prestación de los servicios a brindar- ha dado paso al médico que ve desfilar pacientes frente a él tal vez sin recordar sus datos (cuestión muy sensible para los pacientes), pero que sin embargo, en la mayoría de los casos, no ha perdido esa dosis de humanidad que lo enaltece frente a su consultante. Ese espíritu del médico no podrá perderse jamás porque hace a la esencia de la Medicina, pero también habrá que entender que la publicidad y la intervención de organismos como Defensa del Consumidor, pone ante los ojos de la sociedad una imagen distorsionada en la que solo parece que el lucro es el bien perseguido. Perder ese espíritu que permite que el paciente se encuentre respaldado y atendido por quien habrá de tratarle nada menos que su salud, puede generar despersonalizar la relación y ello se transforma en un potencial peligro; el peligro de oscurecer la relación médico-paciente.

La relación médico-paciente es básica y nada puede argumentar un galeno para no tratar con humanidad a un paciente aunque sea solo por el poco tiempo que tenga. Un paciente que se siente “uno más” y se queda con preguntas y dudas en la punta de la lengua, es alguien que no ha generado con el médico el sentimiento básico de enfermedad y sanación, y al ser el médico entonces un extraño no se siente obligado a justificarlo o no “hacerle daño” con quejas, reclamos o juicios.

Lo que sí se habrá perdido seguramente es la concepción original de médico de cabecera, privilegio que está muy acotado a ciertos especialistas que cada vez son menos. Este aspecto es fundamental, y lo iremos entendiendo con el correr de estas líneas, ya que “aggiornada” esa imagen paternal a los tiempos que hoy corren (hablamos de derechos de pacientes, bioética, autodeterminación, supremacía de la voluntad, etc.), significaría un elemento de contención y de afecto que enriquecería la relación médico-paciente, sin dudas la primera gran defensa para evitar un eventual reclamo de presunta mala práctica médica o para limarla en una negociación abierta y respetuosa.

Dijimos que ha habido notables variables en el ejercicio de la profesión, y eso es cierto en primera instancia porque ha cambiado el médico y también ha cambiado el paciente. Ya el médico no espera en su consultorio al paciente fiel y de ojos agradecidos, ni el paciente es tan sumiso como para no atreverse a analizar la conducta médica cuando siente o presiente un daño aunque sea menor. Aquí nace “una vez más en su forma moderna” el tema de la responsabilidad por daños por la actuación profesional, es decir, valedera y exagerada, fundada e infundada, ciertamente generalizada e industrializada, que recae fundamentalmente pero no de modo excluyente, sobre los médicos en el mundo del Derecho argentino como parte de una toma de conciencia general de que el profesional puede cometer errores que originen daños, que los pacientes no son sujetos pasivos ni meros receptores de prácticas médicas que deban de por sí considerarse correctamente efectuadas o erradas por hechos ajenos al galeno/institución intervinientes. El médico puede equivocarse al igual que el abogado o cualquier otro profesional, y ese error puede generar deber de reparación, ya sea por ser culposo o por violatorio de una obligación de resultado. Adelantemos que la tendencia actual es la de encasillar todo el accionar médico dentro de las obligaciones de medios, por ejemplo, la cirugía estética.

Descartamos obviamente, por escapar a este trabajo, la posible figura delictual. Distinto es el caso en que el médico debe sobrevolar su obligación de confidencialidad para denunciar un hecho, obligación impuesta por la misma ley 17132 de ejercicio profesional. El secreto profesional pues tiene sus límites y es la justa causa, es decir, violar un derecho del paciente y obligación del galeno para evitar un mal mayor. En nuestro derecho positivo, el secreto profesional es relativo y no absoluto, aunque claro está, dejarlo de lado será siempre excepcional.

Cuando mencionamos más arriba el término “industrializada”, nos referimos en primer término a que los reclamos se han multiplicado ostensiblemente, debiendo tenerse en cuenta que en el IX Congreso Argentino de Salud llevado a cabo en Puerto Iguazú, Misiones, se recordó que en la última década las demandas por presunta mala praxis se multiplicaron por diez y en muchas ocasiones han llevado a la quiebra a las empresas de salud y obras sociales, retiro del mercado de aseguradoras, seguros inaccesibles económicamente, cláusulas asegurativas discutidas a nivel jurisprudencial como las denominadas “claims made” (básicamente y sin analizar el tema en profundidad, estas cláusulas limitan la cobertura del seguro a daños producidos durante la vigencia del mismo y no solo eso, sino que el reclamo deberá ser efectuado también en ese período, lo que en la realidad implica un enorme menor riesgo para las aseguradoras y una obligación impostergable del asegurado de renovar su seguro sin interrupción alguna porque además depende del hecho de un tercero cuando hablamos de reclamos o requerimientos o incluso demandas judiciales), y notoria disminución de recursos para el sector salud. A ello debe sumarse la enorme cantidad de reclamos y de medidas preliminares para secuestrar documentación (historias clínicas),- cuestión que rara vez merece algún reparo judicial- que quedan detenidas y paralizadas en el tiempo, generando no obstante su falta de avance procesal y el derivado dispendio jurisdiccional, el daño ya causado en el ánimo del médico y de la institución, la previsión de la aseguradora, el desgaste en preparar una defensa o diagramar un acuerdo, etc.

Agreguemos el fácil acceso gratuito a la Justicia a través de los beneficios de litigar sin gastos, que hará recaer en el demandado, aunque resulte victorioso en el pleito, las costas periciales, y el dilatado período de prescripción de diez años para las relaciones contractuales, que es la que se impone en la mayoría de los casos entre paciente-médico-institución de la salud-Medicina prepaga, y creemos que pese a contar con algunos ingredientes distintos, también en el caso de las obras sociales.

Ello, sin perjuicio de resaltar que la mayoría de las demandas son rechazadas, promediándose aproximadamente en 70%, aunque reiterando que ciertos costos y costas (por ejemplo peritos), serán soportadas por las demandadas en todo o en parte dependiendo de la jurisdicción nacional o provincial, justamente por los efectos del beneficio de litigar sin gastos. Ello, más los enormes generados a las aseguradoras citadas en garantía que deben previsionar una suma en la Superintendencia de Seguros inmovilizando capital, cuestión que muchas veces las obliga a negociar por necesidad más financiera que jurídica.

Habrá que reconocer pues, que sobre este tema se ha armado un enorme aparato generador de reclamos, muchos de ellos infundados, y aquellos que encuentran una fundamentación sustentable –y también los que no-, suelen extralimitarse en la apreciación pecuniaria del requerimiento (muchas veces por apetencia económica y otras por ignorancia sobre el contenido o el límite de cada rubro reclamado en la liquidación), generando angustia en el profesional reclamado y en la institución si es el caso, previsión reasegurativa desmesurada de la citada en garantía, y una exagerada expectativa en el cliente requirente o demandante, esta última cuestión motivo muchas veces de fracaso en audiencias de mediación o gestiones extrajudiciales de otro orden y hasta en pleno proceso judicial. Parte de esa realidad la comporta también el acuerdo muchas veces de sumas ínfimas en relación al reclamo original, lo que habla a las claras de la “aventura” que no merece sanción ejemplar alguna. En relación a este punto se han mencionado trabajos que buscan en los casos en que es indudable la exageración del reclamo, solidarizar a actor y abogado en las costas. Apoyo esa moción que me parece obligaría a diagramar demandas mejor fundadas y mejor apreciadas pecuniariamente. En el asesoramiento y posterior reclamo, mediación o demanda, el abogado tiene una función decisiva y como tal, deberá hacerse cargo de la aventura si es que existe con una apreciación judicial sumamente restrictiva y excepcional.

Obviamente no se trata de estar en contra de los reclamos pues ellos hacen al ejercicio del Derecho. Solo se trata de procurar colocar las cosas en su justo punto, discurrir un poco más allá de la teoría para desgranar la realidad. Ni los médicos son dioses intocables, ni los pacientes siempre víctimas de accionares culposos o cuasidelictuales, aunque recordemos que en esta contratación (aún verbal pero contractual) las pruebas debe aportarlas básicamente el demandado bajo apercibimiento de grave presunción en su contra. Es así como al no poder evitar las obligaciones que se imponen en los Códigos de Procedimientos que como principio general hablan del aporte de prueba a cargo de quien argumenta un daño, se ha impuesto la doctrina de la prueba dinámica, es decir, que cada parte tiene la obligación de aportar toda la prueba del caso que se halle en su poder aunque no le sea favorable, y es obvio que esta obligación recae básicamente en el médico o institución. Entre estas dos figuras, existe la realidad del hecho médico, el actuar médico (básicamente hablo de la relación con su paciente), el eventual daño, el asesoramiento especializado o meramente genérico acerca de la figura del daño, la expectativa que se genera, y hasta la vinculación que inevitablemente ligará a los abogados que intervengan por las partes, ya que estimamos que siempre debe privar el espíritu conciliador que evite “guerras” que a nadie benefician, sobre todo en temas de alto contenido humano