El médico debe entender que puede errar, el abogado debe entender que una buena defensa exige conocer el medio, y los Jueces deben comprender que la Medicina no es una ciencia exacta. Si la prevención no se asume como una tarea fundamental, entonces la labor del abogado se habrá de desenvolver sobre el hecho consumado y con escasez o ausencia de las pruebas que se exigen de parte del médico bajo apercibimiento de presunción en su contra. Del mismo modo, y como primer paso, ahondar en la buena relación médico-paciente puede dejar sin efecto todos los demás pasos y permitir una actuación profesional pacífica y armoniosa.

La prevención genera tranquilidad, buen clima de trabajo, desaliento al reclamo, evita costos, y allí más lejos, una muy buena defensa a la hora del reclamo. Pero básicamente, el médico que se siente respaldado está tranquilo y ese sentimiento lo vuelca a la hora de trabajar. Sabe el galeno que ha comprendido una realidad que lo amenaza permanentemente y que ha tomado los recaudos para defenderse.

Hablamos anteriormente del flagelo de los reclamos de presunta mala praxis y de la manera que ello influye negativamente en los médicos, que por un lado se sienten amenazados, imaginan (mal) que cualquier error los puede llevar a Tribunales con pocas posibilidades de éxito, y por el otro, han elaborado la ya referida Medicina defensiva que es resistida por las instituciones de asistencia prepaga por el encarecimiento de los costos y que colocan al médico en la difícil tarea de decidir si continúan o no con esa postura aún a costa de perder el puesto de trabajo o el consultorio.

La prevención la tomamos de dos ángulos: una, la elaboración de conductas acordes con antelación a eventuales reclamos de presunta mala praxis; dos, asumir el reclamo con ánimo conciliador sin anteponer el razonamiento de que el error médico culposo es imposible (tendencia de los médicos a negar su eventual responsabilidad). En el primer caso, desarrollaremos una serie de medidas, y en el segundo, habremos de entender la instancia de Mediación Obligatoria (Ley 24.573) –en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, fueros comerciales y civiles- como una gran oportunidad de terminar el asunto de la mejor forma, un modo de acercarnos al reclamante, de procurar generar o regenerar una buena relación médico-paciente, entender el reclamo, el argumento básico, la discusión, la conclusión final que podrá ser o no un acuerdo, pero deberá ser necesariamente una instancia agotada, bien agotada, respetuosamente agotada.

En esta instancia desarrollan un papel fundamental las aseguradoras y los Fondos de Ayuda Solidaria de los Colegios de Médicos (FAS), aunque aún hoy exista una diferencia entre el seguro propiamente dicho y la ayuda del Colegio hacia su matriculado. Tanto los Fondos como las aseguradoras son el respaldo económico del reclamo y quienes afrontarán los costos de la eventual condena, a excepción de las franquicias y de limitaciones de los Colegios de Médicos.

Reiteremos que sería conveniente la especialización de la mediación oficial, para permitir una participación activa de esta figura del mediador que es muy importante ya que obra de nexo entre partes enfrentadas. La estadística muestra un porcentaje muy elevado de reclamos finalizados en la mediación mediante acuerdos. En otros casos, que quizás no forman parte de la estadística, el cierre de la mediación y la falta de demanda judicial o del impulso procesal a la eventual medida cautelar de secuestro de historia clínica, también supone el convencimiento del reclamante de su falta de real argumento o un porcentaje alto de perder el juicio futuro. Generalmente esto ocurre luego de instancias de mediación en las que se argumenta sólidamente o se adopta una posición de intransigencia ante lo que se huele como aventura. Aclaremos que en muchos casos en que los pleitos deben ser tramitados en Provincia de Buenos Aires, igualmente la reclamante abre la instancia de mediación en el ámbito nacional cuando así lo permite la ley por domicilios de la demandada p.ej., y en la Provincia a veces voluntariamente se someten a esta instancia que suele ser muy provechosa.

El abogado es principalmente un negociador y en estos casos, debe llevarlo a la práctica casi sin excepción. Entendamos que negociar no significa ir a buscar un “buen arreglo”, sino a discutir con la contraria los argumentos de una postura u otra. Un médico que mediante un acuerdo reconoce un error, habrá ganado prestigio tanto para él como para la institución si ésta es traída a la mediación.

Somos arduos defensores de la mediación porque la finalidad será siempre positiva aunque no se llegue a acuerdo alguno, y en la medida que pueda desarrollarse dentro del marco que merece, esto es, ambiente cordial, cómodo, actitud distendida de quienes debemos asesorar y patrocinar a las partes, presencia de las aseguradoras y fondos de ayuda en su caso, porque lo conversado y discutido allí no trasciende por el deber de confidencialidad, porque no hay ambiente tribunalicio de por medio, porque permite analizar los intereses que se persiguen, porque evita costos, porque puede llegar a la médula de la cuestión sin tediosos años de litigio. Los abogados somos responsables en gran medida de que estos fines sean logrados aunque no se negocie finalmente y se continúe en pleito judicial. Finalmente, aún fracasada la mediación pero mantenido el buen diálogo y el respeto, quedará abierta la puerta para un acercamiento más Juzgado de por medio.

LA CULPA MÉDICA – NEXO DE CAUSALIDAD

Sin perjuicio del tratamiento más detallado que daremos a este tema básico, en términos jurídicos la culpa es un acto cometido con negligencia, impericia o imprudencia y que origina un daño. Claro que no todo “mal” acto médico está basado en el concepto de culpa al existir obligaciones llamadas de resultado, de carácter objetivo, y que se prueban con la simple no consecución del fin prometido (por ejemplo cirugías estéticas embellecedoras, estudios de rutina, radiografías, etc.). No es éste, de todos modos, un tema tan simple de entender y encuadrar, guardando aristas que lo complican y que procuraremos desgranar a lo largo de estas páginas.

En un debate que presencié hace ya un buen tiempo, este tema fue tratado con gran profundidad y la pregunta medular era en qué actos no se actúa con algo de culpa. No se trata de actuar deliberadamente en busca del daño ajeno ni ser profesionales irresponsables que asumen un caso sin tener en cuenta que deben estudiarlo lo mejor posible, pero generalmente pudimos haber actuado algo mejor en oportunidades, tal vez en cuanto al estudio del caso, las consultas, las interconsultas, la bibliografía más frondosa o más especializada, el conocimiento del cliente o paciente, su entorno, la relación, sus expectativas y las nuestras desde el punto de vista profesional y económico, etc. Siempre cabe la posibilidad que algo pudo haber sido mejor. Tal vez allí esté la diferencia entre la excelencia y la responsabilidad general tomada como suficiente.

Ahora, ¿hay en esos casos culpa? No, en la medida que no cause un daño y tampoco en la medida en que el daño se hubiera ocasionado de todos modos, pero fundamentalmente no porque el actuar profesional y el daño deben reconocer un nexo causal que genere responsabilidad. El resto es un problema a resolver en la voluntad y en la conciencia de cada uno.

Por eso es que no toda culpa es atacable; todos podemos equivocarnos pero con el preciso entender de no causar un daño que esté relacionado a esa equivocación. Las acciones humanas son siempre pasibles de errores, y hasta podemos afirmar que el error es parte de ellas, pero la culpa que es base de este tema es un error que debió poder evitarse y que causó un daño que debe ser reparado. Esa culpa encierra los conceptos de negligencia, impericia, imprudencia.

Como ya dijimos, el ejercicio profesional ha cambiado drásticamente. Se ha mejorado y se ha empeorado, como todo en la vida, como siempre en la historia. De la carencia se ha pasado al exceso, y es nuestra tarea más ardua encontrar el punto medio, que en la materia que nos ocupa, insisto, es la madurez para encarar el tema con bases sustentables, tanto quien requiere como quien es requerido, demandante o demandado.

Lo cierto es que los juicios de valor se han generalizado y ello es un terreno bien ganado por el ciudadano que puede ser un cliente o un paciente, un amigo o una contraparte, un consumidor, y esta concientización le ha hecho abrir los ojos para evitar la violación o alteración de muchos de sus derechos, sobretodo, en lo que hace a esta obra, en todo lo relacionado a los llamados contratos forzosos o de adhesión como los de la Medicina prepaga, aunque es un debate pendiente en muchos casos la figura que aún en estos contratos se cumple el artículo 1197 del Código Civil (lo pactado es ley para las partes).

Hoy la gran conclusión aún es que cada caso debe ser analizado especialmente.

El médico está inmerso en esta realidad, corriendo de un lado a otro, atendiendo aquí y allí, perseguido por el fantasma de la mala praxis. Son factores reales que condicionan su actuación y que es tarea del Juzgador enmarcar debidamente llegado el momento de la sentencia en un juicio, pero previamente es tarea de los mismos médicos, instituciones, aseguradoras, abogados. Tomar los debidos recaudos y agotar las instancias que se anticipan a un pleito judicial.

En el suplemento del diario Mundo Hospitalario, Nº 32 del Año 7, se dice: “El médico debe prestar atención a los derechos individuales de los pacientes, ya que fundamentalmente, con un criterio deontológico, su observación posee un cariz legal además de bioético. …La rigurosa observación de los derechos de los pacientes por parte del profesional es un elemento de suma importancia como factor de prevención del riesgo legal de la praxis médica”.

Los juicios de presunta mala praxis médica se han multiplicado al igual que los preliminares reclamos. La generalización tiene una parte real de industria, toda vez que existen infinidad de reclamaciones sin fundamento científico. Pero hay reclamaciones fundadas que hay que saber cómo prevenir y luego contrarrestar.

El Colegio del Distrito Nº 3 (Título “Tomar Conciencia”) destaca en primer lugar que la actitud del mismo médico es la negación a la eventual culpa, desoír las recomendaciones de dejar sentado todo lo actuado, no entender que la documentación médica llega fácilmente a manos del paciente (normalmente termina en un abogado), el “negocio” de otros colegas en marcar errores para procurar un rédito (muchas veces también conseguirá justicia), la ligera información periodística (tomada como efectuada sin la debida preparación o conocimiento), mala redacción de la documentación médica, en especial la Historia Clínica, y falta de importancia auténtica al Consentimiento Informado (casi el único documento de esta relación contractual médico / paciente firmado por el paciente o quien válidamente lo represente), la tendencia de la justicia de analizar cada vez con mayor interés la documentación de los actos médicos, la facilidad con que se otorgan los beneficios de litigar sin gastos creándose el “nada que perder”. Estos son algunos ejemplos pero suficientemente abarcativos para entender que el médico debe realmente tomar conciencia que incumplir ciertas “tareas” algo pesadas pero simples, puede sumergirlo o mantenerlo a flote. Ello, sin olvidar rescatar del cofre del antiguo ejercicio profesional el buen trato al paciente, darle la importancia que merece, entendiendo que esa buena relación es una de las principales causas por las que un paciente supuestamente dañado por una mala praxis, no demande al médico con quien se habrá ligado buenamente.