Presunta Mala Práctica Medica. Su Prevención. Documentación Médica

Dr. Guillermo José María Moronell

Introducción.

La base de este pequeño trabajo es analizar aspectos de lo que podríamos llamar Derecho Médico, es decir, aquellas situaciones jurídicas que tienen como causa una cuestión y/o acción médicas, sea la confección de la documentación de ese accionar, la debida registración, sea un consejo o asesoramiento, sea el estudio y actuación concretas del galeno, y las situaciones que pueden derivarse de ello, esto es, reclamos, juicios precedidos o no de mediación obligatoria o voluntaria, sea como actuación judicial.

No se trata aquí de pormenorizar los pleitos, las pruebas, valoraciones periciales, actuaciones de peritos de parte en las jurisdicciones que las permiten, sino de señalar las primeras armas que los médicos y las instituciones de la salud deben montar para enfrentar eventuales conflictos de la mejor manera desde el punto de vista jurídico. Una tarea netamente preventiva, que resulta siempre más satisfactoria y menos costosa que la confrontativa.

Ello implica, para quien asesora, un conocimiento específico de la materia, conocer las instituciones y conocer las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales, estar al tanto del Derecho de Daños, conocer instituciones médico sanatoriales y a médicos en su hábitat, por dentro, su forma de pensar.

Para cerrar el círculo de trabajo, debe haber una apertura franca de los asesorados a dar cumplimiento al consejo dedicando el tiempo necesario, el que siempre será manejable si se realiza sistemáticamente y no se deja para último momento.

Todo esta temática es muy compleja porque la actividad médica ha variado fundamentalmente en los últimos años, desapareciendo el médico de familia para dar lugar a profesionales casi despersonalizados, luchando por insertarse en el modo de ejercicio profesional, entre guardias, sanatorios, consultorios externos, prepagas, condiciones de mercado, condición o no de dependiente, y procurar guardar un pequeño espacio para su consultorio particular adonde puede llegar el caso que les reporte un beneficio mayor, aunque hoy este tópico es un privilegio casi impensado. Prácticamente todo el mundo tiene cobertura médica o asiste a entes hospitalarios públicos, advirtiendo también aquellos casos en que alguien con cobertura concurre al Hospital ocultando tal circunstancia como p.ej., para evitar el pago del coseguro.

Del otro lado, podemos ubicar a la “industria del juicio”, es decir, a la proliferación de reclamos y juicios por presunta mala práctica médica, muchos de ellos infundados, situación que nos obliga a estar preparados y sobretodo, montar una estructura defensiva o preventiva, una serie de ítems que desalienten el reclamo o que sirvan de válida defensa. Llamo “industria” a aquellos casos que se fabrican, sin fundamentos ciertos, casos de presunta mala práctica médica, generalmente aprovechando el dolor de parientes y/o deudos de un paciente y creando expectativas desmedidas de resarcimiento o lucro. En muchos casos los clientes creen en la palabra del abogado y en su aparente derecho a reclamo, y en otros muchos también, acompañan al letrado en la aventura. Esta es una realidad que se ve a diario en ámbitos de mediación.

Cuando hablamos de Derecho Médico pues, debemos conjugar las idiosincrasias de médicos y abogados, y es éste un problema difícil de resolver. Ambos profesionales son muy distintos. Los abogados que damos los consejos y pretendemos cubrir con actuaciones y documentación la labor galena, y los médicos que acorde con la vorágine en que viven y el desconocimiento que suelen tener del tema Derecho, procuran simplificar esas defensas o consejos. La consecuencia es que en muchas oportunidades la relación se desgasta, y para que ello no ocurra debe el abogado saber cómo acercarse al médico, y la mejor manera de hacerlo es conociendo esa actividad. Muy difícil es que un abogado pueda resolver un caso con una buena relación con el cliente, si no ha entendido la realidad que se le ha planteado por desconocerla. Hablamos de empresas, dificultades, consejos para evitar conflictos, negociar en el ámbito privado, manejarse con criterio en una mediación o conciliación, etc. Verdad de Perogrullo, quien va a atender un tema jurídico debe conocerlo y de lo contrario, estudiarlo a conciencia porque es de ese modo como el cliente se siente contenido y comprendido, y la contraparte siente el rigor del conocimiento.

El Derecho Médico es una rama cada vez más específica del Derecho Civil de Daños, que, como todas, exige conocimiento, preocupación y ocupación. Esta temática es muy amplia y sumamente variable por la conjunción de situaciones que pueden darse en un solo asunto.

Como todo aspecto del Derecho, cada tema exige un conocimiento específico para la atención adecuada del cliente. Debemos admitir, que los abogados no conocemos de todo por lo que el análisis, estudio y hasta interconsulta requiere preparación puntual.

Es cierto que hoy en día cualquier abogado puede encarar, con algo de asesoramiento médico, un caso de mala praxis ya sea para demandar o contestar demanda, pero el Derecho Médico va más allá, es más amplio, porque como dije, no solo es conocer el caso sino conocer el tema y asistir correctamente al cliente, lo que implica incluso saber cómo queda afectado un galeno ante reclamos de este tipo, como puede disminuir en calidad su tarea, como se siente golpeado, indignado y humillado.

Por ello es tan importante el conocimiento para prevenir el reclamo, en la inteligencia que esta prevención y en un segundo escalón la negociación, es lo más recomendable a la luz del estado del mundo judicial, y casi siempre lo más conveniente para el cliente.

Esta breve introducción solo pretende esbozar una realidad tangible, diaria, dolorosa, costosa, evidente, y contribuir, solo eso, a que el abogado pueda encarar esta temática de la mejor manera para él y para su cliente.

EL ASPECTO PRÁCTICO:

Si hay una verdad inobjetable en el ámbito del Derecho actual, es la proliferación de los reclamos y/o demandas de presunta mala práctica médica, un capítulo al fin del extenso y radical derecho de daños.

Más allá del porqué de esta situación, que en verdad responde a gran cantidad de factores desde el ejercicio concreto de la Medicina hasta la aventura judicial, pasando por infinidad de causas, lo cierto es que esta realidad se ha instalado hace ya hace un buen tiempo en las comunidades médica y jurídica.

Para quienes ejercen la profesión de abogado desde el lado del requerido o demandado (llámese institución sanatorial, médicos, enfermeros, anestesistas, empresas de Medicina prepaga), es una obligación profesional impostergable remarcar una y mil veces la importancia de la prevención en el tema, es decir, las armas primeras y más evidentes que deben portarse para esgrimir una defensa correcta en el caso concreto que se plantee. No hay nada más útil en el Derecho que la prevención, y atendiendo a la situación sociocultural actual, es lo primero que se nos requiere. Salvo excepciones, un cliente queda realmente satisfecho cuando no ha debido pasar por la instancia judicial que es siempre traumática y sumamente extensa. De tal modo que cuando hablamos de prevención, hablamos de blandir armas que sean un verdadero escudo al reclamo o a la demanda, que nos coloquen en la posición más favorable para desalentar al contrario o negociar favorablemente.

Claro está que para hablar de prevenir debe ser claro y palpable que el riesgo cierto existe y se puede instalar en cualquier ámbito de la actuación médica. Hablamos de riesgo cierto aún en casos de reclamos infundados, porque no debemos olvidar que las presunciones legales juegan en contra del reclamado y que los Jueces, llegada la instancia, suelen darle un valor muchas veces exagerado y alejado del resto de las pruebas. Por eso, cuando el galeno nos dice que no comete errores habrá que contestarle que hay estar preparados para probar esa aseveración.

Entonces, ésta prevención obviamente requiere como primer paso la toma de conciencia de la comunidad médica de esta realidad y la imperiosa necesidad de cambiar o adoptar ciertas tareas y posturas nuevas o poco utilizadas, que redundarán en su propio beneficio. Asimismo, preparación para el abogado que decide afrontar un tema de este tipo a través del reclamo o la defensa. Por supuesto, una firme intención y actuación de las instituciones médico-sanatoriales de tener en actividad un Comité de Ética y una Dirección Médica que aporte el convencimiento a esa necesidad, conociendo incluso que es el Director Médico el responsable de los actos de la institución, del control de las historias clínicas, etc. Los management o gerenciamientos actuales han dejado estas cuestiones en manos de médicos y abogados asesores, inclinando al Director Médico al aspecto más comercial del giro institucional: contactos, contratos, consecución de protocolos de investigación, etc.

Además, por imposición de ciertas compañías de seguros, se forman los llamados Comités de Prevención formados por los jefes de las distintas áreas más conflictivas (traumatología, obstetricia, neonatología, terapia intensiva, enfermería, guardia, atención de emergencias, etc.), con la presencia además de un abogado de la empresa sanatorial y otro de la aseguradora, y por el que pretende analizar periódicamente casos que pueden derivar en reclamos para prevenirlos en la medida de lo posible. En estos comités, rara vez he visto un Director Médico. Es parte de la realidad y en ella hay que trabajar.

Como ya dije, conociendo el ambiente médico, sabemos la diferencia que existe entre el pensamiento del galeno y el jurídico. Por ello surge la necesidad de resaltar la toma de conciencia, porque al igual que indican los médicos, si no se entiende que se está enfermo jamás se encarará la cura. Cuando hablo de diferencias, refiero la lucha insistente que se debe mantener para que los médicos acepten la falibilidad de sus actos, y como consecuencia, acepten prevenir los eventuales riesgos, pero debiendo el abogado entender que los tiempos de los médicos son acotados y que la realidad de su ejercicio profesional pocas veces deja espacios importantes para ocuparse de ciertos actos de prevención que deben emanar de su accionar propio y particular. Pero debe haber un acuerdo tácito de que la realidad golpea a la puerta en todo momento y hay que estar preparado. Dar la espalda a ésta es asumir un riesgo enorme. De hecho, es reconocido y comentado en todos los foros y encuentros médicos, que la actuación de ellos se encuentra sumamente “temblorosa” ante el peligro de un reclamo. Es cierto que los médicos están condicionados por la realidad, por sus pacientes, por los parientes de los pacientes, por los abogados, por las exigencias de las instituciones adonde prestan servicios, generalmente varias, y ello entorpece el actuar correcto. Pero hay factores también externos que condicionan la concreción de la prevención: con la realidad tan demandante que someramente esbozamos ut supra, el médico ha decidido protegerse de todos modos empleando la ya muy fomentada Medicina defensiva, esto es, no emitir opinión (aunque pueda darse) sin estudios, mucho de ellos costosos y a veces innecesarios, que obviamente son cubiertos por las prepagas u obras sociales. Y aquí hay un hito que debe remarcarse con toda fuerza: esas instituciones presionan a los galenos para que eviten los mismos (al menos los más “exagerados”) en búsqueda de abaratar costos. La consecuencia del no cumplimiento es la baja de la cartilla o la rescisión del contrato de alquiler de consultorio externo, y más allá que el médico pueda discutir esa baja, esgrimirla como despido y demandar dependencia (que en muchos casos prospera), lo cierto es que en el momento se encuentra sin una entrada y con la decisión de tener que pleitear o reclamar sin que se le pueda asegurar el resultado y el tiempo a emplear.